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As condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes da pena-base


As condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes para efeitos da fixação da pena-base?


1. O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos ser consideradas como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base (Tema 150 da Repercussão Geral).


2. O ministro Roberto Barroso votou no sentido da fixação da seguinte tese: “Não se aplica, para o reconhecimento dos maus antecedentes, o prazo quinquenal de prescrição da reincidência previsto no art. 64, I, do Código Penal”.


3. Fundamentou, que a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis, mesmo revelando-se inaplicável a circunstância agravante da reincidência, não impede considerá-las, no processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciários e sociais do acusado. Sustentou que, no sistema normativo, a reincidência não se confunde com maus antecedentes, que figuram entre as circunstâncias judiciais, aferida na primeira fase da dosimetria da pena; ao passo que, a primeira, é verificada na segunda fase, após a fixação da pena-base e, portanto, após ter se levado em consideração a eventual existência de maus antecedentes. Nosso legislador, expressamente, considerou a prescrição da reincidência, decorridos mais de cinco anos entre a data do cumprimento ou da extinção da pena e a infração posterior. Não se referiu aos maus antecedentes. Ao seu entender, se o magistrado não puder levar em conta que os maus antecedentes violaria critério de isonomia e de individualização da pena. Note-se que acompanharam tal posicionamento os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber e Carmen Lúcia, aguardando o voto do ministro Marco Aurélio (STF, RE 593.818/SC, Pleno, rel. Min. Roberto Barroso, j. 15.8.2019).


4. Divergiu da maioria o ministro Ricardo Lewandowski, reportando-se ao HC 126.315/SP (STF, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.9.2015), no qual ficou assentado que “O agravamento da pena-base, com fundamento em condenações transitadas em julgado a mais de cinco anos, não encontra previsão na legislação, tão pouco em nossa Carta Maior, tratando-se de analogia in malam partem, método de integração vedado no ordenamento jurídico”. Aduziu, ainda, que o legislador, no art. 64, I, do Código Penal, exclui expressamente a possibilidade de se considerar a reincidência, decorridos cinco anos, a existência de condenações anteriores não caracterizaria maus antecedentes. Cita o precedente do HC 128.153: “Não obstante a pendência do julgamento do RE 593.818/SC (Tema 150), é de se aplicar a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que, ‘quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes’” (STF, HC 128.153/SP, 2ª T., rel. Min. Teori Zavascki, j. 10.5.2019).


5. A questão colocada é muito importante em relação ao tema da reincidência e dos maus antecedentes, diante dos efeitos penais. Não se pode esquecer que a violência, como salienta Winfried Hassemer, é um firme componente de nossa vivência cotidiana. O que modifica são as formas, a densidade da atividade violenta, as disposições de aceitá-la, e as possibilidades de converter-se em vítima. O legislador por incapacidade de elaborar problemas complexos e tomar posição de forma flexível possui menos mobilidade que a jurisprudência para a adequação do sistema jurídico às mudanças sociais, através da modificação das regras jurídicas. Assim, diante de decisões do legislador, em um mundo de insegurança normativa, são cada vez mais frequentes leis que não são claras e, para o âmbito da decisão, é maior, requerendo-se a complementação da tarefa legislativa pelo intérprete. Cogita-se de uma questão de linguagem.


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