O autor elabora um estudo histórico, comparativo e crítico sobre as “Medidas de Segurança e o Estado Democrático”, objetivando projetar luz sobre o obscurantismo do tratamento dos doentes mentais do sistema penal brasileiro
IV – A internação psiquiátrica.
1. A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Há três tipos de internação psiquiátrica: a) voluntária, que se dá com o consentimento do usuário. O término da internação voluntária dar-se-á por solicitação escrita do paciente ou por determinação do médico assistente; b) involuntária, que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro sendo comunicada ao Ministério Público Estadual pelo responsável técnico do estabelecimento; c) compulsória, a determinada pela Justiça. Com a edição da Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, passou a prever a internação provisória do acusado nas hipóteses de crime praticado com violência e grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável e houver risco de reiteração (art. 319, VII, CPP). O Superior Tribunal de Justiça decidiu que “A medida de segurança se insere no gênero sanção penal, do qual figura como espécie, ao lado da pena. Se assim o é, não é cabível no ordenamento jurídico a execução provisória da medida de segurança. As medidas de segurança não são penas e, por isso, não são submetidas ao princípio da culpabilidade, mas ao princípio da proporcionalidade, diante do Estado de Direito. Jescheck, no Tratado de Derecho Penal. Parte General, ressalta que mesmo que as transgressões normativas sejam irrelevantes, as medidas de segurança ocupam o primeiro plano na necessidade de segurança e paz pública.
2. As medidas de segurança, diante do princípio garantista, implicam em comprometimento de bens jurídicos fundamentais, com mais extensão que as próprias penas privativas de liberdade, pois os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, onde a convivência é per se causa de deterioração psíquica e dessocializações irreversíveis. As características diferenciais entre a pena privativa de liberdade e as medidas de segurança são: a) a pena é consequência da culpabilidade, ao passo que as medidas de segurança são impostas pela periculosidade do autor do injusto penal inimputável; b) a pena é determinada e as medidas de segurança são relativamente indeterminadas (prazos de duração prorrogáveis); c) as medidas de segurança são sanções de natureza preventiva, ao passo que a pena privativa de liberdade tem o caráter preventivo-repressivo. Há duas espécies de medidas de segurança: a) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico: objetiva a proteção da sociedade para possíveis atos antissociais futuros de doentes mentais graves, autores de injustos penais (STJ, HC 175.774/MG, 6ª T., rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. 6.12.2011), bem como submete o doente mental internado a tratamento psiquiátrico obrigatório. A medida de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é uma ferramenta de proteção, diante de pessoas que devido ao estágio de gravidade, inimputáveis, colocam em risco a segurança pessoal e pública; b) tratamento ambulatorial: a sujeição a tratamento ambulatorial, como nos casos do hospital dia ou noite, possibilitando a convivência familiar e a possibilidade de trabalho dependerá do quadro psíquico apresentado pelo paciente (STJ, HC 113.016/MS, 6ª T., rel.ª Min.ª* Jane Silva, j. 18.11.2008). As saídas terapêuticas são as pontes para a progressividade da medida de segurança.
3. Na guia de internação ou de tratamento ambulatorial deverá constar a data em que terminará o prazo mínimo de internação, ou de tratamento ambulatorial, sendo retificada sempre que sobrevier modificação do prazo. A guia de internação ou de tratamento ambulatorial não pode ser expedida antes do trânsito em julgado, pois se trata de medida de segurança e não de pena privativa de liberdade. Todavia, não pode ficar o doente mental recolhido à prisão comum, sem assistência especial e colocando em riscos demais encarcerados, aguardando o prazo do trânsito em julgado (sujeita à medida cautelar de internação provisória, ex vi do art. 319, VIII, do CPP, por força dos incisos acrescidos pela Lei nº 12.403, de 4.5.2011). Na hipótese de foragido, deve ser expedido mandado de prisão para o recolhimento em hospital de custódia.
4. Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, diante do quadro do paciente, em razão de prévia perícia médica na direção de sua necessidade, o magistrado poderá determinar a sua internação para fins curativos pelo prazo mínimo de 1 (um) ano (art. 184, parágrafo único, da LEP). A internação em hospital de custódia para tratamento psiquiátrico e a submissão ao tratamento ambulatorial possuem por finalidades: a) submeter o doente mental que cometeu injusto penal, e como tal considerado presumidamente perigoso pelo Estado, observado sempre o princípio da dignidade humana, a tratamento psiquiátrico específico objetivando a melhora da sua saúde mental; b) proteger a sociedade contra prática de novos injustos penais garantindo a segurança e a paz social. A finalidade de prevenção especial possui uma dupla função, de segurança e de socialização. Figueiredo Dias, no Direito Penal. Parte Geral, ressalta que “o propósito socializador deve, sempre que possível, prevalecer sobre a finalidade de segurança”, em um Estado de Direito contemporâneo.
5. Tive a oportunidade de ressaltar, na conferência de abertura do Simpósio Internacional “Saúde em Prisões” (2002), que a Lei nº 10.216/2001, 6 de abril de 2001, de caráter civil e administrativo, coloca a excepcionalidade da internação, quando dispõe sobre a proteção das pessoas portadoras de transtornos mentais, só indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostram insuficientes, devendo o tratamento ter como finalidade permanente a reinserção social do paciente em seu meio familiar e social. É a abertura para a desinstitucionalização, quando o quadro real é o da prisionalização do doente mental, no sistema penal, “cuidado” por inspetores penitenciários e, portanto, fora do sistema de saúde. É incompatível com o sistema penal o tratamento do doente mental. Enquanto na prevenção especial positiva pretende-se legitimar o poder punitivo com uma função positiva de melhoramento do realizador do injusto penal, embora se saiba que a prisão como instituição penal é deletéria, constitui processo de degradação da convivência social, não melhora ninguém, e a prevenção especial negativa opera não para a melhoria da pessoa criminalizada, mas como efeito neutralizante para a inoculização dos “incorrigíveis”. O Superior Tribunal de Justiça ratifica o posicionamento ao salientar que “a medida de segurança tem finalidade preventiva e assistencial, não sendo, portanto, pena, mas instrumento de defesa da sociedade, por um lado, e de recuperação social do inimputável, por outro” (STJ, HC 108.517/SP, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16.9.2008).
6. A legitimação das medidas de segurança decorre da finalidade global de defesa social, da prática de injustos futuros. Roxin, em Derecho Penal. Parte Generale, ao defender o princípio da ponderação de bens conflitantes, lembra que a liberdade de uma pessoa só pode ser reprimida ou limitada, quando seu uso conduza, com grande probabilidade, prejuízo às outras, que na sua globalidade tem mais relevância que as limitações que o causador do perigo deve sofrer com a medida de segurança. Figueiredo Dias, no Direito Penal. Parte Geral, coloca que o princípio de defesa social assume a sua função legitimadora quando conjugado com o princípio de ponderação de bens conflitantes.
7. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária pautou através de resoluções a partir de 2004 a implantação das normas contidas na Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, com a finalidade permanente da reinserção do paciente submetido às medidas de segurança ao meio social. Assim, deverá ser cumprida em hospital estruturado ofertando assistência integral (médica, social, psicológica, ocupacional e de lazer). Destaca-se a adoção da política antimanicomial, evitando-se as internações, e priorizando o meio aberto, a progressividade e as saídas terapêuticas. Enfim, a desconstrução do aprisionamento do doente mental, ainda confinado em “hospital-prisão”. Enfim, os doentes mentais no século XXI se encontram sic rebus no mesmo quadro de vulnerabilidades produto do atraso, descaso e arbítrio do poder dominante. É uma questão de violação dos direitos humanos nas unidades psiquiátricas do sistema penal. No que tange a execução das medidas de segurança, transitada em julgado a sentença penal absolutória que a aplicou, expedir-se-á guia de internação ou de tratamento ambulatorial em duas vias, remetendo-se uma delas à unidade hospitalar incumbida da execução e outra ao juízo da execução penal.
8. A Proposta de Alteração da Lei de Execução Penal (2013) sugere a extinção dos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, inexistindo fundamento para a sua manutenção, na Lei de Execução Penal, em relação à disciplina pertinente às medidas de segurança. Deverá ser proporcionada ao internado, no curso da execução das medidas de segurança, a possibilidade de trabalho educativo e produtivo (laborterapia). A autoridade responsável pela custódia deverá preservar o sigilo sobre a vida privada e a intimidade, principalmente, no que tange a sua internação. O Estado deve recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução das penas e não mais “das medidas de segurança”. Assim, sugere que, com o trânsito em julgado da sentença que a aplica, será expedida guia de execução endereçada à autoridade de saúde competente, com a devida inserção dos dados no Cadastro Nacional de Saúde.
9. Como princípio geral, tem-se como regra que sejam estabelecimentos públicos dotados de características hospitalares e, por excepcionalidade, à sua falta ou de vagas, efetivadas em estabelecimentos privados devidamente conveniados e autorizados pelo Juízo de execução. Inadmite-se estabelecimento prisional alojando em celas separadas portadores de distúrbios mentais. Exige-se a transferência do paciente para hospital psiquiátrico que disponha de estrutura adequada ao seu tratamento, nos termos da Lei 10.261/2001 (STF, HC 98.360/RS, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 4.8.2009). O recolhimento do inimputável ou semi-imputável autor de injusto penal submetido à medida de segurança colocado em lugar inadequado configura o crime de constrangimento ilegal que pode ser reparado por mandamental de habeas corpus. Talvane de Moraes, em “Medidas de Segurança. Hospitais e Manicômios. Crise da Saúde Mental”, com acerto lembra que para o paciente a medida de segurança de internação e a pena privativa de liberdade são a mesma coisa, pois as diferenças entre os antigos manicômios e as prisões são mínimas. A Lei de Execução Penal garante a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o seu tratamento. As divergências entre o médico oficial e o particular serão decididas pelo Juiz da execução.
V – Duração da internação. Perícia médica. Conceito de periculosidade.
1. Questão relevante, em um Estado de Direito, diz respeito à duração das medidas de segurança, quer de internação em hospital de custódia para tratamento psiquiátrico, quer para tratamento ambulatorial. Tanto a pena como as medidas de segurança visam a proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou do internado. O Código Penal estabelece o prazo mínimo de 1 (um) a 3 (três) anos para a internação ou tratamento ambulatorial, todavia, sendo indeterminado o prazo de duração da medida de segurança, enquanto não for realizada a perícia médica para a “verificação da periculosidade”. Prevalece, na Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado, com fundamento nos princípios da isonomia e da proporcionalidade (STJ, HC 143.315/RS, 6ª T., rel. Min. Og Fernandes, j. 5.8.2010). Repita-se que diante da extensão do princípio da legalidade às medidas de segurança o tempo prorrogado máximo de duração fica limitado a não ser superior a 30 (trinta) anos ex vi do art. 75 do Código Penal. A posição do Supremo Tribunal Federal, em respeito à garantia constitucional abolidora das prisões perpétuas, é na direção de que as medidas de segurança devem perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitadas, contudo, ao período máximo de 30 anos (STF, HC 97.621/RS, 2ª T., rel. Min. Cezar Peluso, j. 2.6.2009) – hoje, em 40 anos. Recorde-se o triste episódio do Manicômio Judiciário Heitor Carrilho, no Rio de Janeiro, em que o internado Febrônio Índio do Brasil lá permaneceu até a morte, durante 46 anos. Assim, após tal prazo, se necessário, deverá ser procedida a interdição no juízo cível e transferido o curatelado para hospital psiquiátrico do sistema de saúde (não “hospital penal”, de que falava João Vieira de Araújo), prosseguindo-se a internação não mais custodiado por razão de medida de segurança, mas para o tratamento humanitário.
2. O prazo mínimo de cumprimento está vinculado à cessação de periculosidade, possibilitando a realização do exame de cessação da periculosidade a qualquer tempo (STJ, AgRg no REsp 1.124.698/RS, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, j. 21.6.2011). Havendo medida de segurança substitutiva de pena privativa de liberdade, a sua duração não pode ultrapassar ao tempo determinado para cumprimento da pena (STJ, HC 56.828/SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 3.8.2006). Para o Superior Tribunal de Justiça o tempo de cumprimento das medidas de segurança de internação ou tratamento ambulatorial deverá ser limitado ao máximo da pena abstratamente cominada ao tipo de injusto, bem como ao máximo de 30 (trinta) anos (STJ, HC 147.343/MG, 5ª T., rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. 5.4.2011) – hoje, de 40 anos –, data da verificação da cessação de periculosidade.
3. A Proposta de Reforma Penal (2012) sugere que: a) cumprido o prazo mínimo, a medida de segurança perdurará enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da periculosidade, desde que não ultrapasse o limite máximo da pena cominada ao fato criminoso, ou de 30 (trinta) anos, nos fatos criminosos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, salvo se a infração for de menor potencial ofensivo (bagatelar); b) atingido o limite máximo, poderá o Ministério Público ou responsável legal pela pessoa requerer, no Juízo Cível, o “prosseguimento” da internação (entenda-se como sendo a continuação do tratamento humano do portador de transtornos mentais e não na perpetuação das medidas de segurança).
4. O magistrado da cognição poderá determinar o exame de sanidade mental para avaliar a inimputabilidade ou não do periciado, sua capacidade ou não de culpabilidade. Justifica-se o indeferimento da realização do incidente de insanidade mental, quando ausentes quaisquer indícios mínimos razoáveis aptos a denegrir a higidez mental do agente. O magistrado não fica adstrito à conclusão pericial, mas não pode substituir-se ao perito, por não ser psiquiatra. Na hipótese de discordância sobre o laudo, deverá determinar a realização de nova perícia por junta médica. O juiz da execução poderá eterminar nova perícia ainda no prazo de duração mínima da medida de segurança (de um a três anos), ou no decorrer do prazo mínimo poderá ser avaliada a cessação da periculosidade. A perícia médica realizar-se-á ao tempo do prazo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se determinado pelo juiz da execução ex vi do art. 97, §§ 1º e 2º, do Código Penal.
5. Não tendo o órgão acusatório recorrido da sentença condenatória, é defeso ao tribunal determinar a realização de exame médico-legal ex officio, pois afronta o Enunciado 525 da Súmula do STF (“A medida de segurança não será aplicada em segunda instância, quando só o réu tenha recorrido”). O Supremo Tribunal Federal, majoritariamente, acentuou não ser lícito, na esfera de âmbito de recurso exclusivo da defesa, que não requerera a realização do mencionado exame, sua fixação ex officio (STF, HC 111.769/SP, 2ª T., rel. p/ acórdão Min. Cezar Peluso, j. 26.6.2012).
6. A qualquer tempo, poderá o juiz da execução determinar que seja procedido novo exame de cessação de periculosidade, mesmo antes do prazo fixado, em sua prorrogação. Exige-se a fundamentação do pedido. As medidas de segurança são relativamente indeterminadas, perdurando enquanto o paciente demonstrar periculosidade, devendo estar sempre sendo observado no hospital de custódia (enquanto mantidos), a fim de que não seja esquecido e nele mantido quando inexiste quadro do risco social de conflito. Diante do alto grau de incerteza, cogitando-se de juízo de probabilidade do cometimento de futuros injustos penais relevantes devem os pacientes ser periodicamente reavaliados para diminuir o risco de violação de garantia do paciente e da sociedade.
7. Contemporaneamente, a matéria é questionável e, diante das pesquisas de campo realizadas pelos professores da Universidade Federal do Rio de Janeiro, Cezar Augusto Rodrigues Costa e Kátia Mecler, a baixa rescidiva dos inimputáveis não se deve à ausência de suporte familiar ou baixo grau de escolaridade, mas sim da ausência do tratamento, observada antes do momento do ato do injusto penal. Na pesquisa realizada no “projeto de reinserção social dos pacientes internados no hospital de custódia psiquiátrica no Rio de Janeiro” (2004), mencionado em nossa Criminologia (2005), o perfil sociocriminológico, escolaridade e mão-de-obra não qualificada era baixíssimo. A grande massa de pacientes era analfabeta ou tinha o primeiro grau incompleto. Os injustos referiam-se aos tipos de homicídio, roubo, furto, estupro, violência ou grave ameaça com instrumento cortante, estrangulamento, sendo as vítimas, em sua maioria, familiares. O quadro persiste.
8. A periculosidade pode ser presumida ou real. É presumida por força da norma, como no caso dos inimputáveis, que sendo absoluta impõe a aplicação de medida de segurança, diante da realização do injusto. Real, reconhecida pelo magistrado no caso concreto quando se trata de semi-imputável, que necessita ou não de “especial tratamento curativo”. A “periculosidade” do autor do injusto penal é um dos pressupostos da aplicação das medidas de segurança, em razão de sua doença mental constituindo-se na probabilidade de vir a realizar novos injustos colocando em risco a sua própria integridade pessoal e os bens jurídicos. O juízo de periculosidade não é um juízo de certeza, mas só de probabilidade. A presunção de periculosidade consiste em um juízo lógico de probabilidade pós-delitual da realização, por inimputáveis, de novos injustos penais, colocando em risco real e efeito sua integridade pessoal e a segurança e a paz da sociedade.
9. A avaliação da periculosidade criminal (critério vago e político), princípio basilar das medidas de segurança, reclama providências especiais por parte do Estado de Direito, diante dos princípios constitucionais da legalidade e da dignidade da pessoa humana, resultado de presunção legal (arts. 26 e 97 do CP), ou por exceção, de determinação judicial (arts. 26, parágrafo único, e 98, do CP), observados os princípios defluentes de necessidade e de proporcionalidade, em razão do interesse público preponderante, pois não há fórmulas mágicas de certeza, não se podendo olvidar a exigibilidade de constatação, no caso concreto, da história de vida do autor, com destaque ao real e efetivo risco de repetição da realização de novos injustos penais. Não é possível falar mais em periculosidade de imputável.
10. A cessação de periculosidade é a avaliada no fim do prazo mínimo de duração da medida de segurança imposta no julgado, observado: a) a autoridade administrativa terá o prazo até 1 (um) mês antes de expirar o prazo mínimo de duração da medida para remeter ao juiz da execução minucioso relatório instituído com lado psiquiátrico que o habilite a decidir sobre a revogação ou permanência da medida de segurança; b) a autoridade judiciária, prolatará a sua decisão no prazo de 5 (cinco) dias da conclusão dos autos, após cumprido o devido processo legal, com a realização das diligências requeridas e da manifestação do órgão do Ministério Público e do curador ou defensor, nos prazos legais. Abre-se a exceção de ser realizado o exame de verificação da cessação de periculosidade durante o prazo mínimo, mediante requerimento do Ministério Público ou do interessado.
VI – Semi-imputabilidade. Tratamento da saúde mental.
1. Cogita-se de perturbação da saúde mental e não de ser inteiramente incapaz de entender ou determinar-se por doença mental. Devem ser periciados diante do dolo do autor no momento do ato praticado. A capacidade relativa ou de motivação diminuída limita a capacidade de compreender o injusto ou de agir conforme essa compreensão tendo como característica a maior dificuldade de dirigibilidade normativa. Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena, observado o poder discricionário apenas em relação ao percentual, dentro dos marcos legais (STJ, HC 50.210/SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 17.8.2006). Há posição contrária, minoritária, de que a redução da pena decorrente da semi-imputabilidade é facultativa ao juiz da sentença (STJ, HC 44.831/SP, 5ª T., rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. 6.12.2005). No caso do semi-imputável pode-se proceder à substituição da pena por medidas de segurança quando o condenado necessitar de tratamento especial curativo, podendo a pena privativa de liberdade ser convertida pela internação ou tratamento ambulatorial. Durante o tratamento ambulatorial, em qualquer fase, o magistrado poderá, a conselho da perícia médica, determinar a internação do paciente se for necessária para fins curativos.
2. Ao semi-imputável sempre será aplicada a pena de prisão com a redução obrigatória adequada ao injusto praticado, só havendo conversão em caso de “especial tratamento curativo”. Adota-se o entendimento de que, diante do sistema vicariante, a pena privativa de liberdade imposta e convertida em medida de segurança pela opção do magistrado pelo “especial tratamento curativo”, não pode ser reconvertida, abatido o tempo de cumprimento da medida de segurança para o restante da pena privativa de liberdade originariamente imposta.
3. Heitor Piedade Junior, na Personalidade Psicopática, Semi-imputabilidade e Medida de Segurança, refere-se à psicopatia como sendo a descrição de um tipo de transtorno de personalidade caracterizada por distúrbios crônicos de conduta, falta de sentimento de culpa e inadaptabilidade com valores éticos. Ressalta, ainda, que “é uma alteração da personalidade, ou mais precisamente uma alteração de caráter, o que vem constituir um transtorno da relação da pessoa com o mundo exterior, manifestando-se pela falta de adaptação aos postulados éticos, em determinado tempo e lugar”. Conclui que “não se pode falar em ‘reeducação’, ‘cura’, ‘ressocialização’, enfim, de reconstrução da personalidade do agente desse ‘mínimo ético’ reclamado pela ordem jurídica”.
4. No que tange à conversão aplicam-se as normas pertinentes às medidas de segurança ex vi dos arts. 96 do Código Penal e de sua execução ex vi dos arts. 171 a 179 da Lei de Execução Penal. Se o condenado praticou injusto penal a que se cominaria pena privativa de liberdade de detenção, a conversão deve ser para o regime ambulatorial ex vi dos arts. 97, caput, 2ª parte c/c 98, todos do Código Penal. Vale dizer que se for o transtorno mental transitório, dever-se-á proceder à transferência para hospital ou casa de saúde especializada. A conversão do tratamento ambulatorial em internação só deverá ser feita com critérios clínicos, não sendo bastante para justificá-la a ausência de suporte sociofamiliar ou comportamento inadequado.
5. A substituição e a conversão das medidas de segurança estão previstas: a) no art. 41 do Código Penal (o condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, na falta, a outro estabelecimento adequado); b) no art. 183 da Lei de Execuções Penais (quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o magistrado, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança). Nesta hipótese, sustenta-se que a duração é o tempo restante da pena privativa de liberdade a ser cumprida. Se, após o tempo de duração, ainda persistir o quadro de doença mental deverá ser colocado à disposição do magistrado cível (interdições), transferindo-se para a órbita do sistema de saúde para tratamento da doença mental e não mais custodiado no sistema penitenciário (desprisionalização).
6. Há que se fazer a distinção entre a conversão do apenado: a) que cumpre pena privativa de liberdade; e, b) que cumpre pena pecuniária. Na primeira hipótese, quando no curso da execução sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o apenado deixa de ter capacidade para submeter-se às imposições do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, dando-se, pois a conversão em medida de segurança; já na segunda hipótese ocorrerá a suspensão da execução da pena de multa, a qual será declarada extinta diante do decurso de prazo equivalente ao da prescrição da pretensão executória.
7. O sistema vicariante adotado permite que a pena privativa de liberdade, inicialmente aplicada, possa ser convertida ao semi-imputável por força do disposto no parágrafo único do art. 26 do Código Penal, pela medida de segurança, que substitui o velho binário, deixando ao magistrado a opção entre reduzir a pena privativa de liberdade ou aplicar a medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial). O art. 98 do Código Penal autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança ao condenado semi-imputável que necessitar de “especial tratamento curativo”, aplicando-se o mesmo regramento das medidas de segurança para inimputáveis (STJ, REsp 863.665/MT, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 22.5.2007). O Supremo Tribunal Federal decidiu diante da prisionalização de semi-imputável submetido a especial tratamento curativo, custodiado por tempo maior que o disposto na sentença, que deve se destacar parte da ementa: “III – Passados quase três anos do recolhimento do paciente em estabelecimento prisional, o Estado não lhe garantiu o direito de cumprir a medida de segurança estabelecida pelo juízo sentenciante. IV – Segundo consta no Relatório de Internações, emitido em 11/10/2013 pela Vara de Execuções Criminais da Comarca de São Paulo, o paciente está na 698ª posição e permanece recolhido na Penitenciária de Franco da Rocha III. V – Diante da falta de estabelecimento adequado para internação, o paciente permaneceu custodiado por tempo superior ao que disposto pelo juízo sentenciante e não foi submetido ao tratamento médico determinado no decreto condenatório, o que evidencia a manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem” (STF, HC 122.670/SP, 2ª T. rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 5.8.2014). Tem-se dificuldade da eficácia do resultado do “especial tratamento curativo”, diante de seus eventuais destinatários no campo da semi-imputabilidade (neuróticos, epiléticos, psicopatas e psicóticos). Sustenta-se que inexiste “especial tratamento curativo” para os semi-imputáveis (psicopatas), que deveriam cumprir pena privativa de liberdade, diminuída diante de sua capacidade relativa, em estabelecimento penitenciário especial. O Superior Tribunal de Justiça ressalta que, inexistindo a necessidade de tratamento psiquiátrico, diante do autor que tenha diminuída a sua capacidade de entendimento e determinação, por força de laudo pericial, não cabe substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança (STJ, HC 94.660/RJ, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.11.2008).
8. A Proposta de Reforma Penal (2012) sugere que no caso de necessidade de especial tratamento curativo, a prisão pode ser substituída pela internação ou tratamento ambulatorial, pelo tempo da pena de prisão, atingido o limite máximo poderá o Ministério Público ou responsável legal pela pessoa requerer, no Juízo Cível, o prosseguimento da internação. A Proposta de Alteração da Lei de Execução Penal (2013) exclui as medidas de segurança da esfera de âmbito da comunidade na execução da pena, inserindo em seu contexto mais amplo de ressignificação como gestão de saúde tratada na lei antimanicomial e suas próprias modalidades de internação.
VII – Desinternação hospitalar. Liberação ambulatorial.
1. A desinternação hospitalar ou liberação ambulatorial do doente mental (portador de transtorno mental) ficam dependentes do cumprimento das obrigações impostas na liberdade condicional, são as mesmas dos imputáveis em relação ao livramento condicional. As medidas de segurança previstas no Código Penal, quando aplicadas ao inimputável ou semi-imputável ainda no processo de conhecimento, pode ter prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade. Há ausência de limite temporal para a desinternação condicional e, diante da prática de novo delito, há possibilidade de sua restauração, com a reinternação enquanto não for verificada a cessação de periculosidade (STJ, HC 48.187/SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 13.12.2005). A liberação deverá ser sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de 1 (um) ano, houver a prática de fato indicativo de sua periculosidade.
2. A conversão da internação em tratamento ambulatorial durante o cumprimento da medida de segurança, para que se adapte ao meio externo, e à responsabilidade de dar continuidade ao tratamento quando em liberdade (STJ, HC 89.212/SP, 6ª T., rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.3.2008). A desinternação progressiva se constitui em medida de política específica de alta planejada, objetivando a reabilitação psicossocial assistida fora do âmbito do hospital de custódia para tratamento psiquiátrico, principalmente, quando se trata de paciente com longo período de internação psiquiátrica (STF, RHC 100.383/AP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 18.10.2011).
3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, diante da Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, é na direção de que o prazo razoável para a desinternação progressiva deva ser de 6 (seis) meses, na ausência de prescrição normativa. Após a desinternação, desde o primeiro ano, o paciente deverá ser assistido no serviço de saúde local, paralelamente ao tratamento ambulatorial, objetivando construir laços terapêuticos em sua comunidade (Resolução nº 5, de 4 de maio de 2004, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária). Após o trânsito em julgado da sentença absolutória que aplicar ao inimputável ou semi-imputável medida de segurança, será ordenada a expedição de guia para a execução de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. A guia de internação ou tratamento ambulatorial, extraída pelo escrivão, que rubricará todas as folhas e subscreverá com o magistrado, será remetida à autoridade administrativa, incumbida da execução. A guia conterá: a) o inteiro teor da denúncia e da sentença; b) a certidão do trânsito em julgado; c) a data do término do prazo mínimo de internação ou tratamento ambulatorial; d) laudo de exame de sanidade mental. O início da execução se dará com o recolhimento e sujeição ao tratamento. O magistrado competente para a execução, sempre que possível, buscará implementar políticas antimanicomiais, conforme a sistemática dada pela Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001. Operada alguma das causas de extinção da punibilidade pertinente, não mais se impõem medidas de segurança, nem subsistem as que tenham sido impostas.
4. A Corte Suprema firmou que “A prescrição da medida de segurança deve ser calculada pelo máximo da pena cominada ao delito cometido pelo agente, ocorrendo o marco interruptivo do prazo pelo início do cumprimento daquela, sendo certo que deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de 30 (trinta) anos, conforme a jurisprudência pacificada do STF. Precedentes: HC 107.432/RS, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 24/5/2011; HC 97.621/RS, Relator Min. Cezar Peluso, Julgamento em 2/6/2009” (STF, RHC 100.383/AP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 18.10.2011). Dá-se a atualização normativa pela edição da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, no que aumentou o limite de 30 para 40 anos, esquecendo-se da demência senil. Ainda, cita-se: “Prescrição a ser calculada com base na pena máxima cominada ao tipo penal debitado ao agente (no caso da prescrição da pretensão punitiva) ou com base na duração máxima da medida de segurança, trinta anos (no caso da prescrição da pretensão executória). Prazos prescricionais, esses, aos quais se aplicam, por lógico, os termos iniciais e marcos interruptivos e suspensivos dispostos no Código Penal. 2. Não se pode falar em transcurso do prazo prescricional durante o período de cumprimento da medida de segurança. Prazo, a toda evidência, interrompido com o início da submissão do paciente ao “tratamento” psiquiátrico forense (inciso V do art. 117 do Código Penal)” (STF, HC 107.777/AP, 2ª T., rel. Min. Ayres Britto, j. 7.2.2012).
5. O Superior Tribunal de Justiça assentou a impossibilidade de computar o mínimo da pena cominada em abstrato, para efeitos prescricionais: “A medida de segurança se insere no gênero sanção penal, do qual figura como espécie, ao lado da pena. Por tal razão, o Código Penal não necessita dispor especificadamente sobre a prescrição no caso de aplicação exclusiva de medida de segurança ao acusado inimputável, aplicando-se, assim, nestes casos, a regra inserta no art. 109 do Código Penal” (STJ, HC 41.744/SP, 5ª T., rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. 2.6.2005). A teor do decreto nº 8.380, de 24 de dezembro de 2014, as pessoas submetidas à medida de segurança, que até 25 de dezembro, independentemente da cessação de periculosidade, tenham suportado privação de liberdade, internação ou tratamento ambulatorial pelo período igual ou superior ao máximo da pena cominada a infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ou remanescente da condenação cominada.
VIII – Conclusão.
A pessoa que não detém o poder político, o poder econômico ou o poder social, miserável e invisível, é vitimizada pelo arbítrio do Estado. Na linha do pensamento do ministro Luiz Fux, Presidente da Corte Suprema, não se pode esquecer do indivíduo triturado pelo sistema e a substituição de determinados valores pelo culto do poder econômico e do sucesso fugaz. A situação que aumenta o número de pessoas miseráveis e invisíveis está ligada ao que se denominou “risco Brasil” – um país que não oferece segurança jurídica não interessa ao ranking doing business do Banco Mundial. Assim, o Supremo Tribunal Federal adotou corretamente o sistema de precedentes para a jurisprudência não ser mudada a qualquer sopro político surpreendendo o mercado investidor e os direitos e as garantias individuais. No Brasil contemporâneo, é imperativo um diálogo entre o Legislativo e o Judiciário, através de emendas constitucionais. As propostas de mudança normativa deveriam ser submetidas ao denominado “controle prévio de constitucionalidade”, evitando-se crises. O último avanço deu-se com a reforma manicomial em um país marcado por duas tentativas de homicídio contra presidentes populistas – Getúlio Vargas e Jair Bolsonaro – praticadas por doentes mentais. É imperativo, ainda, que se tenha uma sociedade justa sem desigualdades e democrática. As novas gerações têm o dever de combater o obscurantismo secular que preconceitua os doentes mentais, que na hipótese de cometimento de injustos penais são esquecidos em “hospitais-prisões”, violando frontalmente os princípios da legalidade e da humanidade, cumprindo verdadeiras prisões perpétuas, em nome da paz pública e da segurança social. Diante do desenho humanitário, os doentes mentais devem, em qualquer hipótese, serem submetidos a tratamento e não a prisionalização. No século XXI, ainda tem que se bradar um grito contra o sistema penal obscurantista.
Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
