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Revisitando a questão jurídica da figura do peculato na legislação brasileira



O autor reconstrói a figura do peculato na legislação brasileira para repensar a respeito do velho tema dos presentes institucionais ou pessoais recebidos por agentes públicos em função diplomática. Qual será o parâmetro objetivo da diferenciação e as circunstâncias e a motivação no momento da entrega? Diante do devido processo legal e dos antecedentes históricos, cabe um repensar, por via normativa, sem nos chafurdarmos em constrangimentos diplomáticos, diante de culturas exóticas. Aguardemos a cadeia probatória.

1. Pode-se afirmar que o peculato em todos os tempos foi severamente punido. Na antiguidade, a palavra peculato significou genericamente o furtum (furto próprio ou impróprio) de coisas sagradas (sacrilegium) ou públicas, dando-se real importância à qualidade da coisa, ao especial direito de propriedade, ao não turbamento da função pública do Estado e ao abuso do exercício do ofício público. Não deixa de ter a mesma orientação nos Códigos de Hammurabi e de Manú, sendo que na legislação grega o peculato e o sacrilégio eram considerados como delitos gravíssimos e reprimidos com a cominação da pena de morte. Ferrini, em “Esposizione storica e dotrinale del Diritto Penale romano”, cita que foi o peculato definido como pecunianae publicae aut sacrae furtum. A palavra peculatus (pecunia, peculius) deriva de pecus, oriundo ao tempo anterior à introdução da moeda, quando os bois e os carneiros (pecus), destinados aos sacrifícios, constituíam o meio escambo ou comum mistura de valores.


2. O peculato (a pecunia ablata) era criminalizado no Direito romano pelas leges Julia Peculatus, Julia de residuis, Calpúrnia e Cornélia. A definição de peculatus ou depeculatus está em fragmento de Ulpiano: a) na Lex Julia peculatus se acautelava contra quem subtraísse, desviasse, ou convertesse em seu proveito, o dinheiro pertencente às coisas sagradas, religiosas ou públicas, a não ser que a lei o permitisse; b) ou contra quem misturasse outro metal na moeda pública de ouro ou prata, ou dolosamente a defraudasse, ou fizesse com que outrem assim procedesse. No Direito romano, o peculato assumia três formas: a) crimen peculatus; b) crimen sacrilegi; c) crimen residuarum pecuniarium (impróprio). O julgamento do peculato e do sacrilégio, no antigo Direito, era realizado pelos quaestores paricidii, aplicada imediatamente a pena de morte para, posteriormente, ser imposta a interdictio acquae et ignis, mais tarde mudada para a deportatio para os honestiores e na condenação ad metalla para os humiliores. No crimen de residuis era o inverso, com a restituição do todo ou equivalente acrescido de uma terça parte. Na Idade média, em geral, o peculato era punido com penas atrozes, sendo comum a aplicação cumulativa da pena de infâmia que alcançavam o morto (o Statuto di Firense e a Costitutizioni Piemontese de 1770). Aliás, o Código de Florença previa que aquele que fugisse com o dinheiro público deveria ser amarrado à cauda de burro e arrastado pelas vias da cidade; já no de Veneza, os condenados tinham seus nomes esculpidos no mármore como pena de infâmia perpétua. No século XVIII, a pena foi mitigada e, geralmente, o peculato era punido como furto qualificado.


3. Os Códigos das Duas Sicílias (1819), toscano (1853) e sardo (1859) puniam com severidade o peculato. Já na França, o trato era desproporcional, pois quem cometesse fraude nas finanças públicas era enforcado. Ao curso do tempo, as penas foram abrandadas, tendo sido, em 1717, decretada anistia geral e com a edição do Código Penal napoleônico (1810), criminalizou a conduta sem o nomen iuris de peculato (Des soustractions commises par les fonctionairem publics), abarcando sob a figura do forfatures outros abusos funcionais. Observa-se, à época, a confusão conceitual entre peculato e concussão, sublinhando-se que o Código da Baviera titulava como infidelidade no exercício das funções públicas, espécie do crimen de peculatus. Os Códigos da Alemanha classificam os crimes praticados por empregado público como de abuso de confiança. Registre-se que o Código sardo (1859) se referia aos tesoureiros, contadores ou administradores do dinheiro ou da coisa pública, sendo a pena cominada em proporção ao valor do objeto, e o Código toscano (1853), com a denominação de peculato, fazia distinção do funcionário público, do devedor de espécie e quando do devedor de quantidade por desfalque (peculato impróprio), punido com a pena de interdição de funções públicas e uma de estelionato. Já o Código Zanardelli (1889), com o nomen iuris de peculato, abarcava todas as modalidades, criminalizando o ato do funcionário público converter em uso próprio o dinheiro e outras coisas móveis que lhe foram confiadas ratione officii. O Código Rocco (1930), em primeiro lugar, no art. 314, cuida do peculato nos “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione” (“Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, se ne appropria, è punito [...]”). Enquanto o nosso código abre o capítulo pertinente aos crimes contra a Administração Pública. O Código Penal português (1995) dispõe com a rubrica de peculato, no art. 375 (“O funcionário que ilegitimamente se apropriar, em proveito próprio ou de outra pessoa, de dinheiro ou qualquer coisa móvel, pública ou particular, que lhe tenha sido entregue, esteja na sua posse ou lhe seja acessível em razão das suas funções, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”). No direito moderno, a figura do peculato guarda relações mais diretas com o abuso de confiança, com a retenção indevida, de que com o furto.


4. As Ordenações Filipinas, no Livro V, título LXXXIX, caput, tratavam “Dos officiaes del Rey que lhe furtão, ou deixão perder sua Fazenda per malicia” (“e pague-nos anoveado a valia daquillo, que assi fôr furtado, ou levado a valia daquillo, que assi fôr furtado ou levado, e mais haja a pena de ladrão, que por nossas Ordenações aos ladrões he ordenada, segundo fôr a quantidade da cousa”). Cabe salientar que as Ordenações eram tão compreensivas quanto o Direito romano sobre o desvio de dinheiros particulares empregando as expressões “ou furtar a outrem”. A noção romana seguida por várias legislações era “non solum pecuniam publicam sed etiam privatam crimen peculatus facere” (L. 9, § 3 D. ad leg. Julia peculatos). No Direito romano, como já foi salientado, a princípio era furto dos dinheiros públicos e de tudo que pertencia ao povo romano ou ao comprador; se o crime era cometido por tesoureiro ou administrador, toma o nomen iuris de crimen de residuis.


5. O Código Penal de 1830, no título VI, tratava “Dos crimes contra o Thesouro Publico e propriedade publica” e, no capítulo I, do peculato (“Apropriar-se, o empregado público, consumir, extraviar, ou consentir que outrem se aproprie, consuma ou extravie, em todo, ou em parte, dinheiros ou effeitos públicos que tiver a seu cargo”), punindo com “perda do emprego, prisão com trabalho de dous mezes a quatro annos, e multa de cinco a vinte por cento da quantia, ou do valor dos effeitos apropriados, consumidos ou extraviados”. O Código do Império incluiu o “Emprestar dinheiros ou effeitos publicos ou fazer pagamentos antes do tempo do seu vencimento, não sendo para isso legalmente autorizado”, que no caso teria a “suspensão do emprego por um mes e multa de vinte e cinco por cento da quantia ou valor dos efeitos, que tiver emprestado ou pago antes do tempo”. O nosso Código Imperial seguiu a tradição romana (peculatus est furtum pecuniae vel fiscalis), tomada a palavra effeitos no sentido de valores, era o que os romanos denominavam crimen de residuis. Observa-se que no nosso Código Penal de 1830 afasta-se do Código Penal francês (1810) não incluindo o peculato entre os crimes funcionais, mas classificou-o de forma diversa, restringindo aos bens pertencentes ao Estado, razão pela qual é alocado no título VI, que se ocupa “Dos crimes contra o Thesouro Publico e a propriedade publica”.


6. O Código Penal de 1890 classificou, no título V, “Dos crimes contra a Boa Ordem e Administração Pública”, reunindo-o entre os crimes “Das malversações, abusos e omissões dos funcionários públicos”: a)Subtrahir, consumir ou extraviar dinheiro, documentos, effeitos, generos ou quaisquer bens pertinentes à fazenda pública, confiados à sua guarda ou administração, ou a de outrem sobre quem exercer fiscalização em razão do officio”; b)consentir, por qualquer modo, que outrem se aproprie indevidamente desses mesmos bens, ou os extravie ou consuma em uso proprio ou alheio”; c)emprestar dinheiros, ou effeitos públicos, ou fazer pagamento antecipado, não tendo para isso autorização”. O Decreto nº 4.780, de 27 de dezembro de 1923, passou a dar maior esfera de amplitude definidora e agrava as penas então cominadas, incluindo na esfera de âmbito do peculato a apropriação de bens móveis particulares, na posse de funcionário público em razão do cargo. Os arts. 1º ao 4º deste decreto constituíram os arts. 221 a 223 da antiga Consolidação das Leis Penais. Anote-se que à época os Códigos modernos já tinham preocupação acauteladora dos bens sociais, iniciada pelo Código francês, segundo o qual há no crime de peculato não só uma ofensa à propriedade, mas principalmente, à especial confiança depositada no funcionário público, razão pela qual se incluía na classe dos crimes contra a boa ordem da Administração Pública. O projeto Alcântara Machado (1938) veio a melhor caracterizar o peculato, punindo-o com maior severidade. A designação com o nomen iuris de peculato, como lembra Fragoso, em Lições de Direito Penal, Parte Especial, é tradicional do Direito pátrio, visto que não é encontrada no corpo legislativo anterior ao Código Zanardelli (1889).


7. Em um bosquejo no campo do direito comparado, cita-se o Código italiano de 1930, no capítulo pertinente aos “Delitti contro la Pubblica Amministratione”, que separava os “Dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministratizione”, onde se inclui o peculato, e, no art. 316 bis, tipificava de “Malversazione a danno dello Stato”. Depois da reforma citada de abril de 1990, foi ab-rogado o delito de malversazione, passando a existir duas figuras do peculato sic et simplicitur e do “Peculato mediante profitto dell’errore altrui”. Exemplifica-se, com a hipótese do policial que, ao receber um detido pelo furto de um relógio, lavrado o auto de flagrante e de apreensão, depois se apropria da res furtiva. Antolisei, no Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale-II, resume que o peculato “consiste nel fatto del pubblico uffiale o dell’incaricato di un pubblico servico che, avendo per razione del su ufficio o dervizo il possesso o comunque la disponibilità di dinero o de altra cosa móbile altrui, se ne apropria”.


8. O nosso Código Penal de 1940, no art. 312, tipifica o peculato no elenco “Dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral”: a)Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem posse em razão do cargo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio”; b)Aplica-se a mesma pena (de dois a doze anos de reclusão, e multa), se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário”; c)Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem”; d)No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz a metade da pena”. Na tentativa de aperfeiçoamento normativo, o Código Penal de 1969 previa o peculato com forma majorada (“Aumenta-se de um terço, se o objeto da apropriação ou desvio é de valor superior a 20 vezes o salário mínimo”), e criava a rubrica do peculato-furto, mantendo as demais disposições do Código Penal de 1940. Já no anteprojeto de 1984 (publicado no DOU, em 19.7.1984), no art. 322, alterava o núcleo reitor do tipo fundamental inscrito no Código Penal de 1940 ao acrescentar a expressão “de que tem a posse e detenção em razão da função”. O anteprojeto de 1999 repete o texto em vigor e, no art. 305, § 2º, inova com a criminalização do “peculato de uso” (“Utilizar o funcionário público, indevidamente ou permitir que alguém o faça, dinheiro, valor, serviço ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tenha a posse em razão do cargo ou função, em proveito próprio ou alheio”) e do “peculato mediante erro de outrem” (“Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, que, no exercício de função, recebeu por erro de outrem”).


9. O projeto de reforma do Código Penal (2012), em seu art. 272, propõe uma melhor redação do tipo: “Apropriar-se o servidor público de dinheiro, valor ou qualquer bem móvel, público ou particular, de que tenha posse em razão do cargo, usá-lo indevidamente ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”. No parágrafo único, leia-se: “Aplica-se a mesma pena ao servidor público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem o subtrai, concorre para que seja subtraído, ou o obtém mediante fraude, em proveito próprio ou alheio, valendo-se da facilidade que proporciona a qualidade de funcionário”. Manteve a redação do preceito primário e a modificação no secundário, passando a proposta de cominação para o mínimo de 4 (quatro) e o máximo de 12 (doze) anos, ratificado no parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (2014). Na mesma direção, o Projeto de Lei nº 4.850/2016, que estabelece medidas contra a corrupção e demais crimes contra o patrimônio público e combate o enriquecimento ilícito de agentes públicos, no seu art. 3º, propõe a pena do peculato de reclusão, de quatro a doze anos, e multa. Assim, observa-se a evolução dos pressupostos legislativos de reforma do texto em vigor.


10. A definição legal dada pelo art. 312 do Código Penal de 1940 não se afasta dos Códigos contemporâneos, apresentando forma até mais precisa: “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”. Há peculato doloso por equiparação “se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em seu proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporcione a qualidade de funcionário”. O peculato é crime de dano patrimonial e só se consuma com a realização real e efetiva da lesão ao patrimônio da Administração Pública. Recorde-se da divergência doutrinária, quando Giuseppe Maggiore, no Derecho Penal, Parte Especial, sustenta que para a realização da consumação é indiferente à existência de qualquer dano material, pois a objetividade jurídica do peculato não é um prejuízo patrimonial, mas um ultraje ao dever de fidelidade por parte dos funcionários públicos. Galdino Siqueira, no Tratado de Direito Penal, Parte Geral, na mesma direção, sustenta que o peculato é um crime contra a Administração Pública e não contra o patrimônio, o dano necessário e suficiente para a sua integração é o inerente à violação do dever de fidelidade para com a administração, quer associado, quer não, ao patrimônio. Registre-se que há um efetivo prejuízo para as finalidades da Administração, pois a inexistência de dano ou lesão patrimonial não exclui, necessariamente, esse prejuízo, e como salienta Conceição Ferreira da Cunha, no Comentário Conimbricense do Código Penal, “a ideia de desrespeito por esta posse está, de fato, muito próxima da ideia de abuso, mais do que do próprio prejuízo patrimonial quando quantitativo” (enfática situação de abuso de poder).


11. O objeto jurídico da tutela é duplo: de um lado, o interesse jurídico-patrimonial do Estado; e, de outro, a probidade e fidelidade dos funcionários para garantir o normal funcionamento e a imparcialidade da Administração Pública, base de um Estado Democrático de Direito. Sustenta-se que “a norma visa não somente resguardar a dimensão material, mas, principalmente, a moral administrativa, insuscetível de valoração econômica” (STJ, AgRg no AResp 572.572/PR, 5ª T., rel. Min. Jorge Mussi, j. 8.3.2016). Coloca-se a questão se o peculato doloso requer a existência do dano material à Administração Pública, ou se para sua caracterização não reclama lucro efetivo pelo agente, sendo bastante a violação do dever de fidelidade. Fernando Henrique Mendes de Almeida, em Dos Crimes contra a Administração Pública, exemplifica hipótese de configuração do peculato em exemplo de interesse moral: A, empregado de uma ferrovia estatizada, vende ao passageiro B bilhete de viagem já utilizado, sem qualquer valor. O funcionário, ciente disto, vendeu a particular, considerando que tal passagem tem o mecanismo do título ao portador. Há crime, apesar de o objeto não ter valor e a Administração Pública não reparar o dano econômico, pois foi violada a confiança nela depositada. A utilidade é traduzida em vantagem que deve ser sobre coisa móvel e com valor econômico.


12. Neste sentido, se posiciona a doutrina, majoritariamente, com destaque de Carrara, Manzini e Maggiore, que pontuavam a defesa dos bens patrimoniais da Administração Pública e o elevado conteúdo ético-político pertinente à probidade como índice de progresso moral e da educação política dos povos. Comunga-se na repressão de abusos de cargo por parte de funcionários públicos no sentido de garantir a intangibilidade da legalidade material da administração e os interesses patrimoniais do Estado. Hungria destaca a tradição legislativa pátria, pois “atacando o patrimônio privado que lhe foi confiado em razão do cargo, o funcionário viola igualmente os seus deveres para com a administração e, além de prejudicar a confiança que os particulares depositam nela, sujeita-a a indenização pelo dano”. É irrelevante que os bens apropriados ou desviados sejam de propriedade de particular, bastando que a posse da coisa seja ratione oficii. Nossa legislação não seguiu a posição originária do código Rocco, no art. 315, quando separava o tipo de peculato do de malversazione, no art. 316, que vigorou até 20 de abril de 1990. Diante do duplo objeto jurídico da tutela, opta-se pela ideia de legalidade da administração relacionada com a probidade dos funcionários. O pressuposto é que o sujeito ativo tenha a posse legítima (entendida em sentido amplo, abarcando o poder de disposição direta sobre a coisa ou a disponibilidade jurídica) da coisa móvel (dinheiro, valor ou qualquer outro bem, sem a necessidade de enunciar o rol de modalidades).


13. O objeto material da ação é o dinheiro (qualquer moeda metálica ou papel moeda de curso legal), valor (títulos, apólices, ações, cartões de garantia e crédito) ou qualquer outro bem móvel (substância corpórea, suscetível de deslocamento corporal, ou, ainda, de apreensão ou transporte, incluindo-se a energia elétrica), fungível ou infungível (desde que passa a ser transportada), possuído em razão do ofício ou serviço. O funcionário trai a confiança funcional nele depositada ao lhe ser conferida a posse do bem, com o abuso ou infidelidade à Administração Pública. Trata-se de crime próprio, comissivo/omissivo impróprio, material, de lesão, plurissubsistente (nas modalidades dolosas) /unissubsistente (na modalidade culposa), de forma livre, instantâneo, unissubjetivo (nas modalidades dolosas), plurissubjetivo (na modalidade culposa).


14. O sujeito ativo, tratando-se de crime próprio, só poderá ser funcionário público ou a ele equiparado. A condição de funcionário público é qualidade elementar ao crime do tipo de peculato, comunica-se aos coautores ainda que não sejam funcionários públicos. É necessário que o extraneus tenha consciência da condição de funcionário público do sujeito para responder por coautoria no crime de peculato, caso contrário não se comunica ao particular e responderá pela autoria de crime do tipo de apropriação indébita (cooperação dolosamente distinta). É necessário que exista uma relação causal entre a posse e as funções do sujeito ativo, de modo que a apropriação ou desvio viole a relação de fidelidade preexistente. Se não tiver a posse, o crime praticado será de peculato-furto ou simplesmente de furto. O agente apropria-se de dinheiro, valor ou outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse prevalecendo-se do cargo que ocupa. Dir-se-ia que o servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público. Todavia, para efeitos penais, como já foi dito, funcionário é também quem exerce emprego público ou, de qualquer modo, função pública. Daí o acerto da posição de Maggiore, de que o sujeito ativo pode ser também o “funcionário de fato” e o “funcionário incompetente”, desde que não se trate de incompetência absoluta, caso em que se converte em usurpador. Antonio Pagliaro e Paulo José da Costa Jr., com ênfase, sustentam que “poderá tratar-se de um funcionário usurpador, naquelas hipóteses em que o ordenamento jurídico der validade aos atos por ele praticados, isto desde que o usurpador exercite funções públicas”. Para os citados penalistas, o funcionário deverá ser regularmente nomeado, para depois tomar posse no cargo público, mas se tal não acontecer, poderão ocorrer três hipóteses: a) o agente não é funcionário, mas usurpador. Não responde por peculato, mas por estelionato ou furto em concurso com o crime do tipo de usurpação de função pública; b) nomeado não foi investido, trata-se de funcionário de fato, comete crime de estelionato; c) investido, mas a nomeação é irregular, enquanto não for anulada, comete peculato.


15. Maggiore salienta que, se o recebimento do dinheiro, valor ou outro bem móvel não decorrer do cargo (“conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor”) em que está investido, inexiste violação do dever ratione officii. A hipótese seria de apropriação indébita e não peculato. Aliás, sobre o tema, Hungria sustenta que a ocupação do cargo público deve resultar de regular nomeação oficial e, se se trata de ocupação de fato, cumpre distinguir: a) se a ocupação é inteiramente arbitrária, o que se tem a identificar no agente é um usurpador, incidindo nos crimes de usurpação de função pública, estelionato ou furto, mas jamais em peculato; b) se a ocupação de fato resultou de nomeação irregular, que vem a ser ulteriormente anulada, entende que a solução é pelo reconhecimento do peculato, operando ex nunc. Se o agente for prefeito municipal que se utiliza indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de serviços de funcionário, poderá, eventualmente, incidir no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967. Ressalte-se que as modalidades típicas características dos crimes de responsabilidade (rectius: ilícitos político-administrativos) dos Prefeitos Municipais, resolvidas pelo princípio da especialidade, destacando-se: a) apropriar-se de bens e rendas públicas ou desviá-los, em proveito próprio ou alheio; b) utilizar-se indevidamente, em proveito próprio ou alheio de bens, rendas ou serviços públicos; c) desviar-se ou aplicar indevidamente renda ou verbas públicas; d) empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; e) ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes; entre outros (de VI a XXIII). Quanto às associações sindicais, ex vi do art. 552 da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 925, de 10 de outubro de 1969), são equiparadas ao peculato, no que tange aos atos que importem em malversação ou dilapidação de seus patrimônios. O sujeito passivo imediato eu Estado (União, Estados-membros, Distrito Federal, municípios, entidades paraestatais, autarquias ou sociedades de economia mista, diante da sua equiparação). Se o objeto material da ação pertence ao particular (proprietário do bem apropriado ou desviado, que se encontrava na posse, guarda ou custódia da Administração Pública), este será o sujeito passivo mediato do crime de peculato. O crime de peculato, tipo misto alternativo, apresenta uma diferenciada estrutura típica com as seguintes modalidades: a) peculato-apropriação; b) peculato-desvio; c) peculato-furto; d) peculato culposo.


16. Peculato-apropriação. A conduta tipificada no núcleo reitor derivado consiste no ato de apropriar-se (figura denominada de peculato-apropriação que significa assenhorar-se, apossar-se, no todo ou em parte, dispondo como fosse proprietário – ut dominus) o funcionário público (quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública), de dinheiro (moeda metálica ou papel em curso legal no Brasil ou no estrangeiro), valores (qualquer título, papel de crédito ou documento negociável conversível em dinheiro ou mercadoria, apólices, letras de câmbio, títulos da dívida pública, notas promissórias, cartões de garantia ou crédito), ou outro qualquer bem móvel (toda coisa dotada de utilidade, não considerada imóvel, que pode ser apreendida e removida de um lugar para outro – de loco ad locum). A coisa imóvel não é suscetível de peculato, público ou particular (no Direito romano já havia a possibilidade – etiam privatam pecuniam peculatus facere, figurando no Código Penal italiano como tipo autônomo com o nomen iuris de malverzazione). O Estado responde civilmente pelos danos causados por seus funcionários ao patrimônio de particulares que se encontram sob sua custódia.


17. O legislador destacou a expressão dinheiro para afastar o entendimento da doutrina anterior, que não admitia peculato de coisa fungível, só de coisas infungíveis. Aduza-se que a mistura do dinheiro do funcionário público com o da administração, apenas para facilitar o troco, é atípica. Igualmente, não se equipara a prestação de serviço de um funcionário a outro, sendo a conduta atípica, pois funcionário não é coisa, de que tem a posse em razão do cargo (o legislador de 1940 não mais fez distinção entre posse e detenção referindo-se somente que o funcionário deve ter a posse da coisa ratione officii); deve haver uma relação objetiva, existente entre a posse (legítima e lícita) e o cargo e não uma mera relação de confiança subjetiva, excluindo a entrega abusiva ou uma usurpação de função pública. A doutrina cita o exemplo do carcereiro que se apropria do dinheiro dos detentos para fazer compras pessoais, apropriando-se da quantia entregue, ato que tipifica crime de apropriação indébita (art. 168 do CP) e não peculato (art. 312 do CP), visto que tal tipo de conduta não se encontra na esfera de âmbito das atividades funcionais. O pressuposto é de que o agente detenha ou tenha a posse (art. 1.198 do CC) de coisa móvel sobre a qual incida o ato, caso contrário configuraria o peculato-furto. A posse deverá advir do cargo ocupado pelo funcionário público, observada em sentido amplo (disponibilidade jurídica). Repetindo os doutrinadores, deve existir uma relação de causa e efeito entre o funcionário público e a posse da coisa decorrente do cargo. Cita-se o julgado referente à ação penal que apura a prática de crime de peculato de quantia de natureza sui generis com estreita derivação tributária, por suposta apropriação, por tabelião, de valores públicos pertencentes a Fundo de Desenvolvimento do Judiciário, tendo o Superior Tribunal de Justiça entendido que “o delito pressupõe um crédito tributário, ainda pendente de deliberação na seara administrativa. De mais a mais, a imputação penal em exame deve se submeter a mesma ratio que deu origem ao verbete nº 24 da Súmula Vinculante do STF – segundo o qual ‘não se tipifica crime material contra a ordem tributária prevista no art. 1º, I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo’ –, já que os fatos narrados na inicial acusatória pressupõe a apropriação de valores de natureza sui generis, porém consubstancial carga tributária, possuindo, inclusive, o parcelamento do débito perante a Administração” (STJ, RHC 75.768/RN, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, por maioria, j. 15.8.2017).


18. O elemento subjetivo no peculato-apropriação é representado pelo dolo, vontade livre e consciente de apropriar-se de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular com animus rem sibi habendi, requerendo de forma implícita o elemento subjetivo do crime consistente no especial fim de agir (“em proveito próprio ou alheio”). A posição doutrinária é no sentido de que há a exigibilidade da presença do especial elemento subjetivo do tipo (“em proveito próprio ou alheio”). A restituição dos objetos e valores apropriados tem repercussão na medida da pena.


19. O peculato-apropriação consuma-se no momento e lugar em que o agente se apropria (a doutrina denomina “ato de dono”) do dinheiro, valor ou bem móvel, portanto, bastando a inversão da posse, entendida como simples detenção, não se requerendo que o agente ou terceiro obtenha vantagem com a prática ilícita. Cogita-se de crime pluriofensivo, sendo possível a tentativa. Para a consumação, não se exige a prestação de contas, nem exclui o peculato a prévia caução ou depósito de fiança prestado na investidura do cargo. Os citados doutrinadores entendem, no caso de subtrações sucessivas, que “se o agente limitar-se a cobrir um peculato precedente, sem apropriar-se de nenhuma soma ulterior, não se configura novo peculato, mas uma conduta análoga àquela do estorno ilícito de uma soma de um capítulo para outro em balanço, que não integra o crime de peculato”. Porém, “se o desfalque derivar de outro crime do mesmo caixa, o peculato se verifica no primeiro desvio do dinheiro público para ocultar o desfalque”.


20. A pena cominada ao crime de peculato doloso é de reclusão, de dois a doze anos, e multa. Registre-se a possibilidade do acordo de não persecução penal, que consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado com o seu defensor, nos ilícitos penais praticados sem violência ou grave ameaça, nos quais a lei comine pena mínima inferior a quatro anos, desde que haja confissão formal e circunstancial e que a medida seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. A pena inferior a quatro anos engloba as causas de aumento e diminuição. O Poder Judiciário não pode impor ao Ministério Público a obrigação de não persecução penal, pois não detém atribuição de participar de negociações na seara investigatória ou impor ao Ministério Público a celebração de acordos (STF, MS 35.693 Agr/DF, 2ª T., rel. Min. Edson Fachin, j. 28.5.2019). O ato que nega a oferta da ANPP deve ser apreciado pela Câmara de Revisão do Ministério Público. Poderá ser proposto acordo de não persecução penal, mediante condições ajustadas, cumulativas e alternativamente (STF, HC 194.677/SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.5.2021). A ação penal é de iniciativa pública incondicionada. No peculato doloso há possibilidade da aplicação do art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior) ou da atenuante genérica dos arts. 65, II, b (tenha o autor efetivado a reparação ou restituição integral até a data do despacho ou do recebimento da denúncia ou queixa) ou 66 (“a pena poderá ainda ser atenuada em razão de circunstâncias relevantes, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”), além de servir como condição para a progressão de regime durante a execução da pena (art. 33, § 4º).



21. Pontua-se que a quebra dos sigilos telefônico e fiscal são instrumentos relevantes para fundamentar as imputações de peculato, lavagem de dinheiro e organizações criminosas. Aduza-se que a produção de Relatório de Inteligência Financeira (RIF) é peça importante realizada pelo Conselho de Contribuintes de Atividades Financeiras (COAF), sempre observados os parâmetros normativos. Igualmente, a instauração de inquérito civil com o escopo de investigar a existência ou não de violação do sigilo funcional de dados do investigado. Nos tempos atuais, há que se verificar a competência do magistrado para o deferimento de medidas cautelares investigativas sob pena de nulidade. Nos crimes funcionais típicos afiançáveis, a defesa preliminar deve ser apresentada. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a não obediência tem caráter relativo. Não viola o princípio do contraditório e da ampla defesa a sua não apresentação (STF, HC 85.779/RJ, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28.2.2007). A pena será aumentada de uma terça parte quando os autores, na modalidade dolosa, forem ocupantes de cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo Poder Público.


Aguardemos a decisão judicial.


 

Álvaro Mayrink da Costa Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

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