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A pena de morte nos EUA e o retrocesso posicional na era contemporânea


A pena de morte e a retomada de execuções federais nos Estados Unidos. A revogação da moratória que paralisou as mortes dos condenados, desde 2003. O retrocesso posicional na era contemporânea


1. A história da pena de morte é difícil de ser escrita, diante das questões sociais, morais, filosóficas e religiosas que envolvem sua discussão. Mittermaier, em sua obra Die Todesstraffe, defende a abolição da pena de morte, citando três princípios basilares na antiguidade: a) princípio de talião; b) necessidade de intimidação para prevenir delitos; c) necessidade de acalmar a cólera divina com a punição. A palavra supplicium era utilizada para designar a execução da pena de morte. A morte do culpado devia apaziguar o deus (Numen), protetor do ofendido. Ao nascer umbilicalmente ligada ao mesmo, podem-se destacar os grandes períodos de sua evolução: até os fins do século XVIII e daí até os nossos dias. A execução é marcada na Idade Média e no Renascentismo por determinados atos públicos que respondem ao pensamento do homem medieval, de que o mal haveria de sair à luz e, em consequência, a justiça seria cruelmente ostentosa. O verdugo, desde a Idade Média, aparece na execução da pena de morte como executor da justiça, sendo um personagem temido, odiado, depreciado e ao mesmo tempo respeitado. Faz recordar o Fausto de Goethe: “Wer hat dir, Henker, diese Macht über mich gegeben?” (Quem te deu, verdugo, este poder sobre mim?). Tem-se a presença de um Direito Penal cruel, vingativo e intimidante.


2. Historicamente, cinco razões são alinhadas em favor da pena de morte: a) a rapidez da decisão final diante dos longos anos de espera do trânsito em julgado pertinente aos processos comuns; b) a irrevogabilidade da decisão; c) a eficácia para a prevenção de atos que abalam a opinião pública e criticam a serenidade da justiça; d) o real efeito intimidativo; e) o barateamento do custo da execução do processo penal. O repúdio à crueldade ostentosa surge de forma organizada no século XVIII, no campo das ideias, com o Iluminismo, e, no dos fatos, com a Revolução Francesa de 1789. Montesquieu, Rosseau e Voltaire, preconizavam a propositura de uma abolição parcial, objetivando o combate à tortura. Pode-se dizer que a guilhotina constitui um avanço em determinado momento evolutivo da execução da sanção penal, quando se configura a pena de morte como “uma simples privação da vida”, fazendo o Código Penal francês de 1791 suprimir os martírios, sofrimentos e as torturas prévias infligidas ao condenado, e, desde o fim do século XVI, observa-se o nascimento da pena privativa de liberdade.


3. A corrente humanitária nos finais do século XVIII, por meio dos reformadores, como Beccaria (1764) e Howard (1777), é responsável pelo duro golpe contra a pena de morte e a situação material das prisões européias. O arco da pena de morte, que já se encontrava tenso, veio romper-se após 18 séculos, mas a curva da criminalidade jamais diminuiu, o que demonstrou a sua inutilidade e ausência de força intimidante e, daí, a sua desnecessidade. Para os países que ainda a adotam como método executivo, encontram as seguintes formas de execução: a) fuzilamento; b) forca; c) gás mortífero; d) eletrocutação; e) injeção letal.


4. No Brasil, em breve bosquejo constitucional, as Ordenações Filipinas estabeleciam em grande abundância penas corporais (não se deve confundir com as penas privativas de liberdade). O Código Criminal de 1830 previa a pena de morte, galés, banimento, degredo, desterro e açoites para os escravos, quando a Constituição do Império de 25 de março de 1824 já a havia expressamente abolido (“desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis”). Anote-se que, a Constituição republicana de 24 de fevereiro de 1891, em seu art. 72, § 20, declarava que: “Fica abolida a pena de galés e a de banimento judicial”; e no § 21: “Fica igualmente abolida a pena de morte, reservadas as disposições da legislação militar em tempo de guerra.” A Carta outorgada de 10 de novembro de 1937 prescrevia a possibilidade da pena de morte, quando: a) tentar submeter o território da nação ou parte dele à soberania estrangeira; b) tentar com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização de caráter internacional, contra a unidade da nação, procurando desmembrar o território sujeito à sua soberania; c) tentar por meio armado o desmembramento do território nacional, desde que para reprimi-lo se torne necessário proceder a operação de guerra; d) tentar com auxílio ou subsídio de Estado estrangeiro ou organização internacional, a mudança da ordem política e social estabelecida pela Constituição; e) tentar subverter por meio violento a ordem política e social, com o fim de apoderar-se do Estado para o estabelecimento da ditadura de uma classe social; f) homicídio cometido por motivo fútil e com extrema perversidade. A Constituição de 1946 novamente declarava, em seu § 31, que: “Não haverá pena de morte, de banimento, de confisco, nem de caráter perpétuo. São ressalvadas, quanto à pena de morte, as disposições da legislação militar em tempo de guerra com país estrangeiro.” O texto é repetido na Constituição de 24 de janeiro de 1967 e na Emenda nº 1 de 17 de outubro de 1969. Registre-se que, pelo Ato Institucional nº 5, em 1968, a pena de morte foi introduzida para os delitos políticos em razão da alteração do art. 150, § 1º, da Carta Federativa de 1967, pelo Ato Institucional nº 14, de 5 de setembro de 1969, e através do Decreto-Lei nº 898, de 21 de setembro do mesmo ano.


5. A revogação da pena de morte ocorreu na Emenda nº 11, de 18 de outubro de 1978, no âmbito dos delitos políticos, mantendo a tradição pátria, para a sua aplicação pela legislação militar, em caso de guerra externa. A Carta Republicana de 1988, ao tratar dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, explicitou que não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada.


6. Os partidários e adversários da pena de morte se encontram entre os corifeus de todas as correntes filosóficas, políticas e científicas, de sorte que é lícito inferir estar a solução do problema sob a influência do sentimento individual. Manzini, defensor de sua aplicação, sustenta que “Decidir se tal pena é, ou não, necessária, no Estado e em determinado momento, é questão exclusivamente política, não jurídica e muito menos filosófica.” No apogeu da escola técnico-jurídica (1935), escrevia: “A questão da pena de morte, apesar de ter dado lugar a intermináveis e tediosíssimas diatribes por parte de filósofos e pseudojuristas, não é uma questão filosófica, nem jurídica.” A questão é meramente política, porque somente pode ser decidida segundo critérios políticos. E, conclui: “[...] trata-se somente de decidir se a dita pena, dada a sua extrema gravidade, deve ser considerada necessária, e até que ponto, em um Estado e em determinado momento histórico”. Os sequazes da pena capital repetem, diante de novas roupagens, o pensamento de S. Tomás de Aquino, na Súmula Teológica, que sustenta a sua necessidade: Occidere malefactorem licitum est in quantum ordinatur ad saluten totius communitatis.


7. A melhor síntese dos argumentos em prol da pena de morte está na Relazione sul Codice Penale (Código Rocco). Alega-se que: a) pena alguma tem a eficácia da pena de morte, nenhuma intimida mais, seja no momento da ameaça, seja no da execução; nenhuma aplaca melhor o sentimento ofendido dos parentes e amigos da vítima e satisfaz mais completamente a opinião pública indignada; b) dizer que a pena de morte torna impossível a emenda do réu parte do falso pressuposto de que a função de reeducação e de emenda seja essencial à pena; c) a irreparabilidade não é argumento decisivo contra a pena de morte; o erro é inseparável da natureza humana e, se o temor de incidir em erro devesse obstar a ação, toda a vida individual e social ficaria paralisada; assim, a irreparabilidade da pena só pode conduzir a uma consequência: subordinar a execução a cautelas especiais; d) quanto à pretensa crueldade da pena de morte, há que considerar que, quando a defesa do Estado o exige, não existe meio ou providência que se possa relegar porque pareça cruel do ponto de vista individual.


8. Para tais argumentos, responde-se: a) a decantada intimidação da pena de morte não está aprovada desde a moderna doutrina. Maggiore, no Derecho penal, Parte General, sustenta que a pena máxima aterroriza as pessoas honestas, mas deixa impassíveis os infratores empedernidos; e acrescenta que estatística alguma demonstrou, de maneira segura, que a prática e o uso intensivo da pena capital tenham feito diminuir a criminalidade. Sem dúvida, como doutrina Mezger, no Strafrecht, a pena deve ter sobre a coletividade um efeito pedagógico-social (prevenção geral), a par da prevenção especial (proteger a sociedade do condenado e corrigi-lo). Mas só a pena justa necessária, oportuna e proporcional pode realizar, com eficácia, a função preventiva que lhe cabe. À luz desses princípios, a pena de morte é excessiva, inadequada e infamante. Há casos em que o desejo do criminoso é o de ser executado. São inúmeros os exemplos dados pela crônica policial e judiciária mundial de indivíduos que, depois do cometimento de um homicídio com requintes de perversidade, se apresentam como se tivessem sido seu verdadeiro autor. O melhor exemplo é o do caso Peter Kürten, o vampiro de Düsseldorf: à época mais de duzentas pessoas se apresentaram à polícia declarando-se autores dos homicídios sádicos por ele praticados. Inaceitável a alegação de que a pena capital é a que melhor aplaca o sentimento ofendido dos parentes e amigos da vítima. Faz lembrar o talião, como se a Justiça fosse longa manus da vendetta.


9. Intolerável também a afirmação de que é a pena que mais completamente satisfaz a opinião pública indignada. A pena, por sua natureza e quantidade, não deve visar a atender ao estado emocional da coletividade, decorrente de pressões, influências e fatores de toda a ordem. Inexiste qualquer argumento plausível a favor da adoção da pena de morte. A razão histórica não pode pretender impor-se nos tempos contemporâneos com caráter de argumento decisivo. Aduza-se que não mais é admissível uma postura como a dos seguidores de Carpzovio, um dos mais ilustres criminalistas germânicos de seu tempo, que se vangloriava de ter ditado como magistrado, entre os anos de 1620 e 1666, aproximadamente 20 mil condenações à morte. Como diz Del Vechio, a história das penas é, em muitas de suas páginas, desonrosa para a humanidade. Destarte, ao refutar o argumento histórico, afirmavam que a pena de morte se traduzia em místicas reminicências de sacrifícios sangrentos a airadas divindades, manifestações efetivas de aprazimento de desejos sádicos de instintos violentos ancestrais. Exemplo candente nos séculos XV e XVI eram as decisões judiciais no sentido de que se ativassem as dores pela morte, por exposição em roda, a fim de que pudessem os condenados executados ao cair da roda terem uma morte doce; b) a função de reeducar o criminoso e de conseguir a sua emenda não é essencial à pena. Mas é uma das funções simbólicas da pena. No entanto, le pene devono tendere alla reducazione dei condannati, qual está determinado na Constituição da Itália, e a nossa Lei de Execução Penal estabelece como objeto de aplicação da execução proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou do apenado. A pena de morte, eliminando a possibilidade da tentativa de emenda do condenado (nemo desperandus est), é incompleta.


10. Cumpre não esquecer que na formação do povo brasileiro, de início, registram-se criminosos e degredados, o que também ocorreu nos Estados Unidos e, especialmente, na Austrália; c) a irreparabilidade continua sendo o argumento decisivo contra a pena de morte. Em primeiro lugar, o homem mais perverso e abjeto pode ressuscitar da morte moral, redimindo-se pela conversão e pelo arrependimento. Já dizia São Paulo: no homem velho existe sempre, potencialmente, um homem novo. A morte suprime a possibilidade de uma regeneração. Como conciliar a irreparabilidade da morte com a possibilidade real e efetiva de erro judiciário? Dizer que a possibilidade de erro tem o mesmo valor na pena de morte e nas demais penas é puro sofisma. A pena de morte e as demais são ontologicamente diferentes. As outras penas não eliminam a possibilidade de uma reparação, embora parcial ou incompleta. Em março de 2014, o juiz do Tribunal Distrital de Shizuoka suspendeu a sentença de morte do cidadão japonês Iwao Hakamada, de 78 anos, após 48 anos preso, sendo os dois últimos no “corredor da morte” para que solto aguarde a realização de novo julgamento, diante de novas provas de DNA colhidas em seu recurso. A decisão foi resultado de um recurso interposto em 2008. Subordinar a execução a cautelas especiais de modo algum afasta a possibilidade do erro irreparável (cita-se o exemplo histórico do caso Mota Coqueiro). Carlos Maximiliano relata que Dom Pedro II, no começo de seu reinado, deixava executar os grandes criminosos; depois, só não salvava da morte o escravo que tivesse assassinado o senhor; mas, de 1856 a 1889, ninguém mais foi enforcado; d) Não há como negar a crueldade da pena de morte. Com ela, o Estado produz o crime e desce ao nível do criminoso. Em suma, discriminatória e irreparável, não é justa no sentido humano, não é necessária, não é adequada, não é sequer conveniente.


11. Frisa-se que esse castigo sanguinário, vestígio da justiça penal primitiva, não poderia ter guarida em um sistema de política criminal humanista, pois: a)é incompatível, evidentemente, com um sistema de tentativa de reinsersão social; b) encoraja o instinto de vingança como forma de expiação e alimenta um clima de violência e de ódio em si mesmo criminógeno; c) é irreparável e contrário à noção de justiça humana relativa; d) constitui uma violência inútil, tendo em vista que sua pretensa necessidade só se baseia em postulados não comprovados; e) é não somente a expressão de uma justiça que se pretende absoluta, mas de uma organização político-social que reconhece ao Estado, mais ou menos divinizado, um direito de vida e morte sobre seus súditos, não obstante o que se possa alegar. A pena de morte é, portanto, incompatível com uma doutrina penal humanista. A Anistia Internacional aponta que a pena de morte “é utilizada de maneira desproporcional contra pessoas pobres e os grupos minoritários, e como ferramenta de repressão política”. Os autos de resistência lavrados dão uma fotografia do triste quadro contemporâneo brasileiro.


12. A grande maioria dos países apoiou resolução da Assembleia Geral da ONU para restabelecer uma moratória das execuções, apontando para a abolição total da pena de morte. Em 18/12/2014, em um total de 117 dos 193 Estados membros votaram a favor da resolução, três a mais do que havia obtido em novembro, na Terceira Comissão da entidade, a de Direitos Humanos. Os países contrários à medida somaram 38, além de 34 abstenções. A Anistia Internacional se opõe à pena de morte em todos os casos, sem exceção, independentemente do caráter ou circunstâncias do delito e do método utilizado pelo Estado para realizar a execução.


13. Contemporaneamente, ainda há uma longa estrada a ser percorrida para a conscientização dos povos civilizados, no sentido da desnecessidade da aplicação da pena de morte, diante do arco de soluções alternativas, para alcançar-se a sua total abolição. Norberto Bobbio, em L’età dei diritto, diz que o debate sobre a pena de morte é destinado a continuar.


14. O Papa Francisco, na Praça de São Pedro, pediu aos católicos a proibição mundial da pena de morte e a imediata suspensão de sua execução durante o Jubileu da Misericórdia que finda no mês de novembro de 2016.


15. Após uma moratória de quase duas décadas, o Secretário de Justiça dos Estados Unidos, William Barr, anunciou a reversão de uma moratória federal à pena de morte (nenhum condenado foi executado, desde 2003). As execuções serão realizadas na Penitenciária Federal, em Terre Haute, na Indiana, usando a droga Pentobarbital. Há, no “corredor da morte”, sessenta e dois condenados em prisões federais. Registre-se que o Presidente Donald Trump defende o aumento do uso da pena de morte para traficantes de drogas e crimes hediondos (terrorismo). É lamentável o retrocesso, que traduz uma questão ideológica, incompatível com o avanço conquistado na era contemporânea.



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