O autor faz uma análise a respeito do acontecimento em relação a um crime atual dentro da temática da legislação pátria em vigor -
1. O homicídio qualificado (assassinat, mord, murder, asesinat, omicidio circunstanciato) é a destruição da vida humana praticada por outrem mediante determinadas circunstâncias especiais (essentialis delicti), quer pelos motivos, meios, modos e fins determinantes, empregados para a execução, quer pela conexão com outro ato punível. O tipo qualificado exige uma resposta penal mais grave em razão da maior reprovabilidade que o ato apresenta, deixando de ser uma mera circunstância genérica de agravamento (accidentalia delicti) como as previstas no art. 61, inciso II, alíneas a, b, c, d, do Código Penal, mas elementos constitutivos integrando a tipicidade.
2. No Direito pátrio, o homicídio qualificado não constitui um tipo autônomo em relação ao homicídio simples, tipo fundamental, ambos protetores do mesmo bem jurídico. Há legislações que, sob o nomen iuris de assassinato, mantém tipo autônomo por razões político-criminais históricas e não dogmáticas, sob o conjunto de maior visibilidade de especial censura por tal classe de atos. A legislação portuguesa,[1] adotou a combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa,[2] com os denominados exemplos-padrão, que segundo Jorge Figueiredo Dias, é um modelo a ser seguido do ponto de vista político-criminal, pois dá maior flexibilidade na valoração do caso concreto do que a que seria permitida se considerados os elementos qualificadores como puros elementos do tipo.
3. Cumpre-nos estudar os requisitos que qualificam o tipo de homicídio segundo formas subjetivas.
4. Motivo torpe é motivo que ofende a moralidade média do grupamento societário por ser ignóbil o objeto que impele à conduta altamente reprovável (paga ou promessa de recompensa, por cupidez para excitar ou saciar desejos sexuais). O motivo torpe, mais do que o vil, não se limitaria a uma enumeração casuística, variando nos ingredientes do ódio, da vingança, da inveja, da cupidez, da atrocidade, da maior reprochabilidade, diante da antissociabilidade do autor, pela falência dos sentimentos mínimos exigidos na macrossociedade.
5. A velha doutrina considera motivo abjeto quando o ato é determinado em um especial grau de perversidade, tornando seu autor desprezível e repugnante pela especial censura do ato reprovável, diante dos padrões éticos mínimos ancorados na macrossociedade, traduzido no mais profundo desvalor da vida humana. O motivo torpe não coexiste com o motivo fútil. A vingança nem sempre configura a motivação torpe de motivo, visto que este se encontra na causa impulsionadora do ato, avaliável diante do caso concreto. O legislador brasileiro usa a expressão “(...) ou por outro motivo torpe”, o que nos remete à legislação portuguesa na combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa com a técnica dos exemplos-padrão (“Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censura ou perversidade”).
6. Os motivos torpe ou fútil são circunstâncias de caráter pessoal que não se comunicam aos co-réus.[3] A meu sentir, há contradição na cumulação das qualificadoras do motivo fútil e torpe, pois o que é torpe não pode ser fútil.[4] Todavia, o Supremo Tribunal Federal já houvera se manifestando na direção de que, em tese, conceitos objetivo e subjetivo independentes podem coexistir em mesma situação fática (A mata B mediante paga (objetivo) de C, não se exclui a futilidade do motivo (subjetivo) em relação ao mandante C, que contratou o injusto de homicídio).[5]
7. Considera-se fútil o motivo quando, em relação ao estímulo que provocou a ruptura do poder de censura do autor, há flagrante desproporção, absoluta inadequação, verdadeiro despropósito. Não se deve confundir com a ausência de motivo ou a injustiça do motivo. É o motivo que não tem qualquer significado, frívolo, leviano, egoísta, intolerante, sem importância, aferido de forma objetiva, embora não se descuidando de que o injusto é pessoal (grau de instrução, educação social, condições socioeconômicas, religiosas, estado emocional). A maior dificuldade reside em não se confundir o motivo fútil com o motivo injusto, podendo este ter a característica da frivolidade. O motivo fútil é o motivo insignificante que incide na ausência de motivação relevante.
8. Assim, constituiriam motivo fútil na prática pretoriana: a) mera discussão de somenos importância no cotidiano da vida de um casal; b) cobrança de uma dívida por desarrazoado propósito; c) discussão por jogos de futebol diante de animosidade clubística. De outro lado se tem entendido não constituí-lo: a) agressão que ocorre após uma discussão, quando já existia grande animosidade; b) confronto entre componentes de gangues adversárias ou organizações criminosas; c) ciúme injusto e desarrazoado, ou pela suspeita de traição. Há incompatibilidade com o motivo torpe em um único injusto penal.
9. A questão da embriaguez merece certa observação: a) se completa, exclui o motivo fútil; b) se incompleta, sendo preordenada e não embotando por completo o juízo crítico, não exclui. A nosso ver, só a embriaguez completa afasta a capacidade de discernimento. De resto, a lição de Manzini: “Se non si riesce a sapere per quale motivo il colpevole abbia commesso il reato, non puó applicasi l’agravante.”
10. A qualificadora do motivo fútil não é regra pertinente ao aspecto material do obrar desvalorado. Assim, os elementos do injusto (essentialia) não influem; apenas na medida da culpabilidade do autor do ato reprovável (accidentalia). Enquanto o relevante valor moral diminui o desvalor do atuar censurável, o motivo fútil ou frívolo o agrava. O erro de julgamento em relação ao seu reconhecimento é erro no tocante à aplicação da pena, que é decisão a respeito da medida da culpabilidade, jamais sobre o tipo. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, como se trata de erro sobre a medida da pena, que é ponto secundário, a correção é feita na própria instância recursal, sem necessidade de resolução do julgamento.[6]
11. O motivo fútil envolve maior culpabilidade, revelando desvalor da conduta, impondo uma maior reprovabilidade do obrar e, conseqüentemente, com reflexos no juízo de reprovação. Não é fútil, se o autor sabia que a vítima ia fugir com sua mulher, ao passo que, se reconhece a futilidade, se decorrente de simples incidente no tráfego de veículos na via pública. Portanto, a falta de razão para o obrar do agente e a motivação ridícula ou banal constituem a futilidade do motivo (ficam excluídos a vingança, a embriaguez completa, o ciúme, o simples acidente de trânsito, o desafio).
12. Crimes políticos são os ilícitos penais contra a segurança interna e externa do Estado. Define-se a “segurança interna como a garantia proporcionada à Nação contra os antagonismos e pressões, de qualquer origem, forma ou natureza, que se manifestem no âmbito interno do País”. Já a “segurança externa é garantia proporcionada à Nação para a conquista e manutenção dos objetivos nacionais, a despeito de antagonismos e pressões de qualquer forma ou natureza, que se manifestem ou possam manifestar-se no domínio das relações internacionais”. São classificados em puramente políticos, quando atentam contra os interesses políticos da nação (incitação ou propaganda subversiva), e relativamente políticos quando se referem a fatos tipificados na lei penal comum praticados com o objetivo político. A doutrina ainda apresenta outras classificações (critérios objetivo, subjetivo e eclético). A melhor posição é a eclética, que considera crime político aquele em que o atuar do agente mobilizado e finalisticamente dirigido por fato de natureza política lesiona o ordenamento da nação, colocando em risco a segurança interna ou externa do país (“il varie d’une époque et d’une civilisation à outre”), que devem ser analisados por seus ângulos psicossociais, jurídicos e judiciários, diante das diversas concepções desde o antigo greco-romano, a Idade Média e os tempos modernos. A característica que o diferencia do crime comum é o motivo político. Só os crimes puramente políticos não são considerados para efeito de reincidência. A caracterização do crime político exige que a motivação e o bem jurídico violado sejam de natureza política (STF, RE 160.841/SP, Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, voto-vista pelo Min. Celso de Mello, j. 3.8.1995). Para o Supremo Tribunal Federal, os crimes políticos são aqueles praticados por motivação política (elemento subjetivo) diante de bens jurídicos de ordem política (elemento objetivo). André Toulemon, 1928, ao escrever sobre crimes e delitos políticos, salientava que “...les législateurs des nations modernes montrent de plus en plus d’indulgence pour les crimes politiques”.
13. Na aplicação da pena, as causas de aumento ou diminuição constituem a terceira fase do cálculo da pena, de natureza obrigatória, impõem ao magistrado aumentar ou diminuir em quantum fixo ou variável determinado pelo legislador (1/3 [um terço] ou de 1/3 [um terço] a 1/2 [um meio]). Como causa de diminuição cita-se a tentativa, com quantum variável de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) da pena aplicada. As causas de diminuição podem reduzir a pena para abaixo do mínimo legal, porém as majorantes não podem ultrapassá-lo, pois integram a estrutura típica do delito. Correta a advertência de Shecaira, em Circunstâncias do Crime, de que, na hipótese de duas causas de diminuição de incidência cumulativa, o aplicador da pena fará duas operações sucessivas para a evitação da pena zero (RBCC/23). Não há que se confundirem as causas majorantes e minorantes com as qualificadoras (tipos derivados). As qualificadoras externam motivos, interesses, meios e modos de execução, retiram a defesa da vítima em razão da idade, estado de saúde, parentesco ou fidúcia, causando maior danosidade ao bem jurídico tutelado, devendo, pois, haver maior reprovabilidade diante do grau de desvalor da conduta pelos atos cometidos, caracterizando também a habitualidade criminal e a multirreincidência (insensibilidade à norma penal). Apresenta um preceito secundário autônomo, não se cuidando de uma mera majoração sobre o quantum fixado no tipo fundamental. Podem as minorantes se situarem na Parte Geral ou na Parte Especial do Código Penal. As específicas são as qualificadoras ou as causas de aumento ou diminuição e as circunstâncias de aumento e diminuição da pena constantes da Parte Especial. A posição do Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, é de que as atenuantes genéricas não podem conduzir a pena abaixo do mínimo legal, ao passo que as minorantes especiais, que atuam na terceira fase do cálculo de pena, e as circunstâncias concretas de cada caso, que não se confundem com as atenuantes genéricas, podem conduzir a pena para abaixo do mínimo legal (STF, RE 597.270/RS, Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 26.3.2009). A Proposta de Reforma Penal (2012) sugere que as circunstâncias preponderantes são as que resultam dos motivos determinantes das consequências do crime e da reincidência. Na hipótese do denominado multirreincidente, principalmente de natureza específica, o Superior Tribunal Justiça entendeu pela admissibilidade da preponderância da circunstância agravante da reincidência, e admissível a sua compensação proporcional com a circunstância atenuante da confissão espontânea, diante dos princípios da individualização da pena e proporcionalidade (STJ, HC 287.262/SP, 5ª T., relª. Minª. Laurita Vaz, j. 19.8.2014).
14. O cálculo da pena é uma das questões mais tormentosas para a prestação jurisdicional e a causa do grande número de recursos aos tribunais objetivando a modificação das sentenças. A Reforma de 1984 disciplinou a questão adotando o sistema trifásico para o cálculo da pena. Até então a questão ficava ao sabor da doutrina. Duas correntes se antepunham sustentadas por Nelson Hungria e Roberto Lyra. Para Hungria, o magistrado deve estabelecer a pena em três fases (processo trifásico) distintas: a) na primeira, com patamar nas causas judiciais fixando a pena-base; b) na segunda, avaliando a existência ou não de circunstâncias legais de aumento ou diminuição da pena; c) na terceira, aduzindo as causas especiais previstas nas partes geral e especial de aumento ou diminuição. Lyra advogava o processo bifásico, isto é, apreciava, na primeira fase, as circunstâncias judiciais e legais de aumento e diminuição em uma única operação e, após, na segunda fase, as causas de aumento e diminuição. A Reforma Penal de 1984 optou pelo critério das três fases (processo trifásico), já predominante na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça (STJ, HC 145.873/SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 15.6.2010). A operação da dosimetria da pena deve ser fundamentada a cada circunstância analisada de modo concreto e não vago, jungida a circunstância ao elemento probatório, observados os limites legais (STJ, HC 141.526/MS, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 3.12.2009).
15. O cálculo da pena deve cumprir três etapas ou fases: a) na primeira fase, observando os indicadores das causas judiciais contidas no art. 59 do Código Penal, conjunta ou isoladamente, o magistrado indicará os favoráveis ou desfavoráveis ao autor do injusto para partir da pena mínima fazendo o acréscimo com proporcionalidade. O Superior Tribunal de Justiça reiterou que não é possível a utilização de argumentos genéricos ou circunstâncias elementares do próprio tipo penal para o aumento da pena base com fundamento nas consequências do delito (STJ, HC 165.089/DF, 5ª T., rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. 16.10.2012). Também firmou que os elementos inerentes ao próprio tipo penal não podem ser considerados para a exasperação da pena-base, diante do princípio da motivação das decisões judiciais; b) na segunda (fase intermediária), já tendo o quantum concreto das circunstâncias judiciais traduzidas na pena-base, o magistrado verificará se existem ou não circunstâncias legais obrigatórias de aumento ou diminuição de pena, procedendo, então, aos respectivos aumentos e diminuições, sempre motivando o quantum de seus percentuais, que ficam ao seu prudente arbítrio guiados pelo princípio da proporcionalidade. O Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 231, estatui que “a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir a redução da pena abaixo do mínimo legal”; c) por último, chega-se à terceira fase, diante das causas de majoração ou minoração de pena, existentes na Parte Geral ou Especial, que incidem sobre o quantum já fixado na fase anterior (intermediária), tornando, assim, definitiva a resposta penal necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. O Superior Tribunal de Justiça firmou que é defesa a dupla consideração pela mesma circunstância, o que não ocorre quando um antecedente, que deveria ser considerado na segunda fase do cálculo da pena, é realizado na primeira, porque inexiste diferença ontológica entre circunstâncias judiciais e legais. A diferença entre causa de aumento e qualificadora é que, na primeira, o legislador estabelece um aumento que incide sobre a pena prevista no tipo fundamental, ao passo que, na qualificadora, há um subtipo com valores mínimo e máximo. O Superior Tribunal de Justiça entende que, havendo mais de uma qualificadora, uma delas qualifica e as demais são consideradas circunstâncias judiciais desfavoráveis (STJ, REsp 1.094.755/DF, 6ª T., Nefi Cordeiro, j. 5.6.2014). Assim, na hipótese de reconhecimento de mais de uma qualificadora, a remanescente poderia atuar como circunstância legal ou judicial. Há duas vertentes pretorianas: a) a segunda qualificadora funcionaria como circunstância legal agravante, incidindo na segunda fase do cálculo da pena (STF, HC 85.414/MG, 2ª T., rel.ª Min.ª Ellen Gracie, j. 14.6.2005); b) a segunda qualificadora funcionaria como circunstância judicial, compondo a pena-base, inexistindo violação do princípio ne bis in idem, na primeira fase do cálculo (STJ, HC 37.107/SP, 6ª T., rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 1.4.2008).
16. Em conclusão, o homicídio qualificado pela motivação política é considerado motivo torpe. Não há na legislação brasileira a qualificadora do crime político. Nossa legislação só tipifica a violência política do art. 359-P (restringir, impedir ou dificultar, com emprego de violência física, sexual ou psicológica, o exercício dos direitos políticos a qualquer pessoa em razão do seu sexo, raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, com pena de reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa, além da pena correspondente à violência).
Notas
[1] Art. 132 do CP português.
[2] Especial censurabilidade ou perversidade.
[3] Os dados que compõem o tipo básico ou fundamental (inserido no caput) são elementares; aqueles que integram o acréscimo, compondo o tipo derivado (qualificado ou privilegiado), são, em regra, circunstância. O motivo fútil, qualificando o homicídio, é circunstância de caráter pessoal, subjetivo, que não se comunica ex vi do art. 30 do Código Penal. A quesitação vinculada, acerca do motivo fútil, acarreta nulidade absoluta (STJ, REsp. 192.966-0, 5a T., rel. Min. Felix Ficher, DJU 27.10.1995, 36.332).
[4] STF, RTJ 346-348.
[5] STF, HC 66571-3, rel. Célio Borja, DJU 4.10.1991, 13.779.
[6] Art. 593, § 2o, CPP. No mesmo sentido: STF, REC 113.727-SP, RTJ 123/338.
Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
