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O Mito da Ressocialização



1. As teorias unificadoras ou mistas, que se denominam de ecléticas, buscam a conciliação pela via unitária, isto é, o injusto é o fundamento da pena pela qual se persegue um fim que está fora de sua própria órbita. Com o fracasso das teorias retributivas surgem as teorias mistas. Seu maior mérito estava na conciliação das exigências retributivas e preventivas, dominantes ainda no debate atual do início do século XXI unindo o fundamento e o fim da pena, deixando de lado a prevenção especial com a (re)socialização. As teorias de união (Spielraumtheorie e Rahmentheorie) procuram equacionar os princípios da culpabilidade e da prevenção, perdendo espaço a intimidação e a inoculação, propostas por Von Liszt, dando lugar a Schmidhäuser (teoria da diferenciação) e a Roxin (teoria dialética da união). As teorias mistas ou de união podem ser anotadas: a) a teoria neo-retributiva-preventiva; b) a teoria diferenciadora; c) a teoria dialética da união; d) a teoria modificadora da união. A teoria mista retributiva-preventiva defende que a pena busca ao mesmo tempo punir o infrator e prevenir novos delitos. As teorias ecléticas são o produto da longa controvérsia científica que objetiva unificar os fins na busca de uma solução pacificadora de equilíbrio. Critica-se na direção de que ao procurar agradar a todos não consegue agradar a ninguém. Notam-se as múltiplas vertentes dentro do ecletismo das teorias (teorias ecléticas próximas do retribucionismo e teorias ecléticas próximas a propósitos preventistas). A teoria diferenciadora (Entwicklung einer differenzierenden Straftheorie) é advogada por Schmidhäuser, que sustenta que o comportamento desviante pertence também à sociedade e, por isso, um fim só pode ser alcançado para conter a comissão de delitos dentro dos limites que permitam uma próspera convivência social. A teoria unificadora dialética é desenvolvida por Roxin, sustentando que são fins da pena, simultaneamente, a prevenção geral e a especial, excluindo a retribuição. Para ele, a teoria unificadora dialética busca evitar exageros unilaterais e dirigi-la para vias construtivas, conseguindo o equilíbrio de todos os princípios, mediante restrições recíprocas. Diz que pode denominar-se dialética quando acentua o caráter antitético dos diversos pontos de vista reunidos em uma síntese. Uma teoria da pena deve ter por objetivo corresponder à realidade. Em Direito Penal só poderá fortalecer a consciência jurídica da generalidade no sentido da prevenção geral, se preservar a individualidade de quem está sujeito. A pena serve aos fins da prevenção geral e da prevenção especial, limitada na medida da culpabilidade.


2. A reeducação e a reinserção se movem em dois planos diferentes: a) a primeira, aspira que o apenado não interrompa o processo de desenvolvimento da personalidade, garantido os direitos fundamentais explicitados na Carta Política; b) a segunda, atenua a nocividade da pena privativa de liberdade no âmbito da esfera das relações materiais no binômio indivíduo-sociedade. O fim da execução penal é lograr a reincorporação do apenado na comunidade jurídica. As tentativas conciliatórias em torno da função da pena (retributiva, preventiva, ressocializadora e reintegradora) traduzem a incoerência teórica e a realidade prática do discurso político e arbitrário. A doutrina se dedica a procurar encontrar alternativas para a teoria dos fins da pena. Encontram-se na teoria da prevenção geral positiva duas vertentes: a) a fundamentadora; b) a limitadora. No que tange à teoria da prevenção geral positiva fundamentadora, não se pode olvidar o papel de Welzel ao afirmar que o Direito Penal, marcado pela natureza eticossocial, cumpre neste campo papel mais relevante do que o da tutela dos bens jurídicos. Aponta, na Teoria de la Acción Finalista, que a mera defesa dos bens jurídicos de caráter policial e negativo é insuficiente para justificar a missão do Direito Penal. Atuaria com a função de garantir a orientação das normas jurídicas, as quais procuram estabilizar as experiências sociais; enfim, uma orientação ao atuar do cidadão no campo do que deve observar em suas interrelações sociais. Na formulação da tese da prevenção geral positiva fundamentadora, Jakobs utiliza a teoria do sistema social de Nicklas Luhman e do pensamento de Talcott Parson da “domesticação do cidadão”. O modelo preventivo geral de Jakobs descarta uma prevenção a qualquer custo. Busca conciliar a proteção das potenciais vítimas com garantias para todos – potenciais autores –, configurando um modelo de Direito Penal do cidadão. Já no que tange à prevenção geral positiva limitadora, seus defensores expressam-se pelo limitar o poder punitivo do Estado. Para tal vertente, o Direito Penal atuaria como uma forma de controle social, caracterizado pela sua formalização. A pena deveria manter-se nos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade e tão só ser composta através de um procedimento presidido pelas garantias constitucionais.


 

Álvaro Mayrink da Costa

Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.


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