Constitui importante instrumento de política penitenciária, na construção do processo de ressocialização da pessoa privada de liberdade, estimulando o tripé: estudo, trabalho e família. A inovação da alternativa tecnológica do cárcere: monitoramento eletrônico
I - Regime semiaberto
1. É destinado, desde o início aos condenados à pena de reclusão ou detenção, não reincidentes, superior a 4 (quatro) anos e que não exceda a 8 (oito), a ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, e aos regredidos do regime aberto. A expressão similar deve ser entendida como qualquer tipo de unidade penal de semiliberdade, na qual o apenado tenha condições de exercer atividade compatível com os objetivos sociais da pena. É uma importante transição do regime fechado para o regime semiaberto no processo de inserção social do condenado. O chamado “régime de la semi-liberté” dá oportunidade ao condenado para que passe parte do cumprimento de sua pena privativa de liberdade exercendo determinada atividade útil fora do estabelecimento prisional, integrado diretamente à macrossociedade e à própria família. Além de satisfazer as condições legais, deve ter trabalho fixo ou atividade de estudo formal, rígida disciplina de horários, personalidade forte e definida, demonstrando adaptação ao regime de semiliberdade afastando o risco potencial da reincidência. Devem sempre inspirar confiança e mérito, adquiridos na progressão do regime fechado. Constitui uma ponte de transição no processo de inserção social.
2. Caracteriza o regime semiaberto: a) o trabalho externo; b) a frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior; c) as saídas temporárias, em visita periódica ao lar, com ou sem pernoite. Nele pode começar a cumprir o condenado cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito anos ex vi do art. 33, § 2º, b, Código Penal). É admissível a adoção do regime semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais (Súmula nº 269 do STJ). A expressão normativa poderá (alíneas b e c do § 2º do art. 33 do CP) significa que o juiz deverá apreciar no caso concreto as condições objetivas e subjetivas. Os indicadores do art. 59 do Código Penal se aplicam ao fixar o regime. O Superior Tribunal de Justiça, na linha da Corte Suprema, passou a admitir a possibilidade de fixação do regime inicial semiaberto para os condenados por tráfico de drogas, em que, na primeira fase, estabeleceu-se a pena no mínimo legal, não sendo reconhecido fato concreto que justifique regime mais gravoso (STJ, HC 255.767/SC,5ª T., rel. Min.* Campos Marques, j. 11.12.212). O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, desde que tenha sido procedida uma seleção adequada de presos, e o limite de capacidade máxima não viole os objetivos da individualização da pena. Trata-se de uma exceção à regra fundamental das celas individuais. O problema do regime semiaberto é que o coletivo carcerário não possui mão de obra qualificada, tornando-se difícil o emprego formal, impossibilitando a saída para o trabalho externo e a perda da visita íntima.
3. O ingresso do condenado em regime semiaberto supõe a aceitação de seu programa e condições impostas pela norma e pelo magistrado. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo é admissível, autorizada a sua prestação pelo magistrado, dependendo da oferta, aptidão, disciplina e responsabilidade do apenado. É oportuno lembrar a incompatibilidade entre a prisão preventiva e os regimes semiaberto e aberto. O Superior Tribunal de Justiça firmou que “a prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado. Impõe-se regime mais brando, significa que o Estado-Juiz, ao aplicar as normas ao caso concreto, conclui pela possibilidade de o réu poder iniciar o desconto da reprimenda em circunstâncias que não se compatibilize com a imposição/manutenção de prisão provisória, caso seja necessário, poderá se valer, quando muito, de medidas alternativas diversas à prisão, previstas no art. 319 do CPP” (STJ, RHC 52.407/RJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 9.12.2014).
4. É uma importante transição do regime fechado para o regime semiaberto no processo de inserção e adaptação social progressiva do condenado. O chamado “régime de la semi-liberté” dá oportunidade ao condenado para que passe parte do cumprimento de sua pena privativa de liberdade exercendo determinada atividade útil fora do estabelecimento prisional, integrado diretamente à macrossociedade e à própria família. Além de satisfazer as condições legais, deve ter trabalho fixo ou atividade de estudo formal, rígida disciplina de horários, personalidade forte e definida, demonstrando adaptação ao regime de semiliberdade afastando o risco potencial da reincidência. Devem sempre inspirar confiança e mérito, adquiridos na progressão do regime fechado. O ingresso do condenado no regime semiaberto supõe a aceitação de seu programa e condições impostas pela norma e pelo magistrado. A questão básica do regime semiaberto está atrelada ao binômio trabalho-ensino, eixo de sustentabilidade em uma visão realística de uma execução penal humanitária. O trabalho prisional poderá ser interno ou externo, este característica do regime, e o ensino, presencial ou à distância, fundamental, médio, profissionalizante ou superior. Para a realização extramuros, há o instrumento de política criminal das autorizações de saídas temporárias, observada a compatibilidade de horários com a regência de normalidade e de funcionamento do tipo de estabelecimento penal.
5. A grande vulnerabilidade no sistema carcerário semiaberto é a impossibilidade de saídas extramuros para os apenados sem trabalho e estudo, que ficam na ociosidade nos pátios das unidades e sem possibilidade de visita íntima, o que é pior do que o regime fechado. A Súmula nº 520 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que “O benefício de saída temporária no âmbito da execução penal é ato jurisdicional insuscetível da delegação à autoridade administrativa do estabelecimento prisional”. Inexiste saída temporária para presos em regime fechado, bem como a execução provisória da pena (prisão cautelar). Recorde-se que a Súmula nº 40 do Superior Tribunal de Justiça reza que “Para a obtenção dos benefícios da saída temporária e do trabalho externo considera-se o tempo de cumprimento de pena no regime fechado” (busca a imediata participação em atividades que concorrem para o retorno ao convívio em sociedade). Prevalece a orientação jurisprudencial de que podem ser deferidas saídas temporárias automáticas, isto é, já pré-agendadas, mais se exigindo a autorização judicial para cada saída periódica ao lar, com ou sem pernoite, diante do princípio da razoabilidade e celeridade, vencendo a barreira do formalismo que impede a eficiência e a rapidez, óbices ao processo de inserção social.
6. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo é característica fundamental deste regime e a sua prestação será autorizada pelo magistrado, dependendo da oferta, aptidão, disciplina e responsabilidade do apenado. O lapso temporal de cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena privativa de liberdade, neste regime, perdeu a sua exigibilidade, diante da jurisprudência firme do Superior Tribunal de Justiça (1999) e da recente decisão do Supremo Tribunal Federal em relação à Ação Penal 470, que modificou o precedente de 1995. O fundamento se encontra no princípio dos direitos humanos e da isonomia, diante da realidade do sistema prisional semiaberto. Assim, os condenados que cumprem pena no sistema semiaberto, tanto poderão ter trabalho interno ou externo, sem a necessidade do tempo mínimo de permanência, o qual per se já daria condições à progressão para o regime aberto.
7. Constituem direitos dos condenados a atribuição de trabalho e sua remuneração, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo. O trabalho prisional não está sujeito à Consolidação das Leis do Trabalho. A Corte Constitucional da Itália sustenta a igualdade de todo trabalhador, sem distinção de espécie, inclusive os presos. Reconhece a equiparação e o repouso anual remunerado pela administração penitenciária. Aduz-se que as “Regras Mínimas da ONU” preconizam que “nos estabelecimentos penitenciários, serão tomadas as mesmas precauções prescritas para proteger a segurança e a saúde dos trabalhadores livres” e que “serão tomadas disposições para indenizar o recluso pelos acidentes de trabalho e enfermidades profissionais, em condições similares as que a lei estabelece para os trabalhadores livres”, bem como que “as horas, assim fixadas, deixarão um dia na semana, para o descanso, e o tempo suficiente para a instrução e outras atividades previstas para o tratamento e a reabilitação do recluso”, sendo “O trabalho do recluso deverá ser remunerado de forma equitativa”. O trabalho prisional é um instrumento para a concretização da dignidade da pessoa humana. Não constitui per se um agravamento da pena, dolorosa e mortificante, da execução penal (pena das galés, os trabalhos forçados, como o shot-driee, o shot-mil e o crank). Logicamente, a regra estabelecida pela ONU é no sentido de que o trabalho penitenciário não tenha o caráter aflitivo. É um mecanismo de reabilitação (complemento da pena privativa da liberdade e um meio de promover a readaptação do recluso, prepará-lo para uma profissão, inculcar-lhe hábitos de trabalho, evitar a ociosidade e a desordem).
8. Os problemas principais do trabalho carcerário são: a) a plena ocupação da população carcerária; b) a importância e o alcance na formação profissional dos reclusos; c) a eleição do sistema de organização que melhor responda a tais propósitos; d) o exame crítico da possibilidade de concorrência entre o exercício do trabalho e a disciplina carcerária; e e) a determinação da remuneração do trabalho penitenciário. O trabalho prisional proporciona ao recluso a aquisição e manutenção das aptidões para o exercício profissional, bem como promove a sua autoestima e gera condições para chegar mais cedo à liberdade. É o núcleo central do processo de socialização, razão pela qual, repita-se, o Estado tem o dever de promover para os reclusos. Lamentavelmente, o trabalho disponível nas unidades prisionais é escasso, embora em nossa legislação esteja consagrado o dever de trabalho no interior das unidades prisionais.
9. A remuneração deverá atender:a) à indenização dos danos causados pelo injusto, desde que determinados judicialmente e não reprovados por outros meios; b) à assistência à família; c) a pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do apenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação acima referida. Para a constituição do pecúlio os depósitos serão feitos em caderneta de poupança, que será entregue quando posto em liberdade. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade serão gratuitas. A jornada de trabalho, como já foi dito, não será inferior a seis, nem superior a oito horas, com descanso nos domingos e feriados. Os maiores de 60 anos poderão solicitar ocupação compatível às suas forças, e os doentes mentais e deficientes físicos, à sua capacidade. Poderá ser atribuído horário especial de trabalho aos presos designados para os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal.É dominante o entendimento de ser “admissível o trabalho externo aos condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 da pena, pelas próprias condições favoráveis e ante o critério da razoabilidade que se faz necessário na adaptação das normas da execução à realidade social e a sua própria finalidade” (STJ, HC 8.725/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 1.6.1999).
10. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá a finalidade educativa e produtiva. No que concerne ao trabalho externo, a jornada poderá ser superior a 44 (quarenta e quatro) horas, no limite da Consolidação das Leis do Trabalho (“A duração normal do trabalho poderá ser acrecida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas) horas, mediante acordo entre empregador e empregado ou mediante contrato coletivo de trabalho”). Revogar-se-á a autorização do trabalho externo ao preso ou condenado, que vier a praticar fato definido como crime, ou punido por falta grave, observada a aptidão, disciplina e responsabilidade. No regime semiaberto, o trabalho é admissível em qualquer serviço público ou privado e será realizado sem escolta com utilização ou não de monitoração eletrônica. Quanto ao trabalho interno, o condenado está obrigado na medida de suas aptidões de capacidade.
11. É característica do regime semiaberto as saídas temporárias do estabelecimento penal, sem vigilância direta nos seguintes casos: a) visita à família (VPL); b) frequência a curso profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução, observado o princípio da razoabilidade em relação a outra comarca; c) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o magistrado. Para a autorização de saída temporária, deverão ser satisfeitos os seguintes requisitos: a) comportamento adequado; b) cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado é primário, e de 1/4 (um quarto), se reincidente. O Superior Tribunal de Justiça firmou ser admissível o trabalho externo aos condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena que lhe foi imposta, pelas próprias condições favoráveis e diante do critério de razoabilidade que se faz necessário na adaptação à realidade social é a sua própria finalidade (STJ, HC 8.725/RS, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 1.6.1999). O Supremo Tribunal Federal firmou que os condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena cominada, poderiam ser progredidos para o regime aberto (STF, AP 470, Pleno, rel. Min. Luís Roberto Barroso, 17.9.2014). O Projeto de Reforma Penal de 2012 propõe para “as saídas temporárias, em especial visita periódica ao lar, que o benefício só pode ser concedido desde que cumprido 1/4 (um quarto) do total da pena, se o regime inicial fixado foi o semiaberto, não tenha havido regressão e o recomendarem às condições pessoais do condenado”. A reforma ditada pela Lei nº 13.964/2019, estabelece que “A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamentos de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim o determina o juiz da execução”, e acresce que “Não há direito à saída temporária [...] o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com resultado morte”. No demais, os dispositivos da LEP pertinentes à saída temporária (arts. 122 a 125) permanecem em vigor; c) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena. A autorização será concedida pelo prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano. Prevalece a orientação jurisprudencial de que as autorizações são automáticas, não mais exigindoa autorização judicial para cada saída (STF, HC 129.713/RS, relª. Minª. Rosa Weber, j. 9.8.2016). Assim, admitindo o deferimento de saídas automáticas para visita periódica ao lar, com ou sem pernoite, diante do princípio da razoabilidade e celeridade, vencendo a barreira do formalismo que impede a eficiência e a rapidez, óbices ao processo de inserção social. As saídas temporárias, que constituem uma ponte direta com a reintegração social, têm repercussão nos decretos de indulto coletivo (natalino), quando o condenado à pena privativa de liberdade não superior a 12 (doze) anos, desde que tenha cumprido 1/3 (um terço) da pena, se não reincidente, ou a metade, se reincidente, no regime semiaberto ou aberto e já tenha usufruído, até a data de 25 de dezembro, 5 (cinco) saídas temporárias. No que concerne à permissão de saída, abarca provisórios e definitivos. Não se pode admitir que o apenado em regime semiaberto seja obrigado à condução mediante escolta para as audiências, o trabalho e o curso de instrução ou profissionalizante extramuros.
12. Ainda, no regime semiaberto o condenado poderá frequentar curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução de segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Nesta hipótese, o tempo de duração da saída temporária será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. O estabelecimento penal deverá, “conforme a natureza”, contar em suas dependências com áreas e serviços destinadas a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. A Lei nº 12.245/2010 autorizou a instalação de salas de aulas e a admissibilidade do estudo extramuros para frequência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. Nos demais casos, a autorização de saída somente poderá ser concedida por prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo de uma para outra. Se o condenado perder a confiança e o mérito, haverá regressão ao regime fechado. O conceito de mérito para fins de progressão de regime deve ser obtido através de uma verificação global, abarcando, no prognóstico, uma visão de adaptabilidade às peculiaridades do regime a ser progredido e o perfil do apenado. O Supremo Tribunal Federal já negou a possibilidade da concessão da prisão albergue domiciliar (PAD) para o condenado em cumprimento do regime semaberto. Cabe ao Estado o aparelhamento do sistema penitenciário, e diante da superlotação carcerária há falta de vagas em estabelecimentos semiabertos, devendo o condenado aguardar a abertura de vaga em regime aberto. A Suprema Corte firmou a possibilidade do cumprimento da pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade do Estado fornecer vagas para o cumprimento de pena em regime originalmente estabelecido em condenação penal ou em progressão de regime (STJ, HC 104.244/SP, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.11.2011). Há possibilidade do monitoramento eletrônico para as pessoas em cumprimento de pena privativa de liberdade, nas saídas temporárias em regime semiaberto e na prisão domiciliar. O grande problema do semiaberto, como já foi salientado, é que o coletivo carcerário não possui mão-de-obra qualificada, tornando difícil o emprego formal para o condenado. Na hipótese de falta de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento em regime semiaberto, deve o apenado aguardar a abertura da vaga em regime aberto (STF, HC 104.244/SP, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.11.2011). A Corte Suprema firmou que, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e da primariedade do apenado, se mostra adequado o regime inicial semiaberto, carecendo de motivação inidônea a que se ocupa exclusivamente com a gravidade da conduta (STF, HC 125.738/SP, 1ª T., relª. Minª. Rosa Weber, j. 12.5.2015).
13. O Superior Tribunal de Justiça, em proposta de julgamento sob o rito de recursos repetitivos, assentou na questão de ausência de vaga em estabelecimento prisional adequado em caráter de excepcionalidade da medida diante da Súmula 56 do Supremo Tribunal Federal: “Recurso especial. Proposta de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos. Execução penal. Determinação de cumprimento de pena em prisão domiciliar, quando inexistente vaga no regime de cumprimento de pena adequado ao executado ou estabelecimento prisional compatível com o previsto em lei. Inexistência de violação do art. 117 da lei de execuções penais. Aplicação do novo entendimento estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 641.320/RS. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "(im)possibilidade de concessão da prisão domiciliar, como primeira opção, sem prévia observância dos parâmetros traçados no RE 641.320/RS". 3. Tese: A inexistência de estabelecimento penal adequado ao regime prisional determinado para o cumprimento da pena não autoriza a concessão imediata do benefício da prisão domiciliar, porquanto, nos termos da Súmula Vinculante n° 56, é imprescindível que a adoção de tal medida seja precedida das providências estabelecidas no julgamento do RE n° 641.320/RS, quais sejam: (i) saída antecipada de outro sentenciado no regime com falta de vagas, abrindo-se, assim, vagas para os reeducandos que acabaram de progredir; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; e (iii) cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo aos sentenciados em regime aberto. 4. Ao examinar a questão do cumprimento de pena em regime fechado, na hipótese de não existir vaga em estabelecimento adequado ao regime em que está efetivamente enquadrado o reeducando, por ocasião do julgamento do RE 641.320/RS, o Supremo Tribunal Federal assentou que “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso” e que “Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualifiquem como “colônia agrícola, industrial” (regime semiaberto) ou “casa de albergado ou estabelecimento adequado” (regime aberto) (art. 33, § 1º, alíneas “b” e “c”)”. Concluiu, ainda, que, na ausência de vagas ou estabelecimento prisional adequado na localidade, o julgador deve buscar aplicar as seguintes alternativas, em ordem de preferência: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direito e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Observou, entretanto, que, até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas, poderá ser deferida a prisão domiciliar ao sentenciado e que a adoção de uma solução alternativa não é um direito do condenado. 5. Somente se considera a utilização da prisão domiciliar pouco efetiva, como alternativa à ausência de vagas no regime adequado, quando ela restringe totalmente o direito do executado de deixar a residência, não permitindo, assim, o exercício de trabalho externo, ou quando, estando o reeducando no regime aberto, a prisão domiciliar puder ser substituída pelo cumprimento de penas alternativas e/ou estudo. Não há óbices à concessão de prisão domiciliar com monitoração eletrônica ao sentenciado em regime semiaberto, quando não há vagas no regime específico ou quando não há estabelecimento prisional adequado ou similar na localidade em que cumpre pena. 6. Não há ilegalidade na imposição da prisão domiciliar, mesmo a pura e simples em que o executado não tem direito de deixar a residência em momento algum, em hipóteses não elencadas no art. 117 da Lei de Execuções Penais, máxime quando não houver vagas suficientes para acomodar o preso no regime de cumprimento de pena adequado, tampouco estabelecimento prisional similar, e não for possível, no caso concreto, a aplicação de uma das hipóteses propostas no RE n. 641.320/RS. 7. Caso concreto: Situação em que o reeducando cumpria pena em regime semiaberto e obtivera, do Tribunal de Justiça, o direito de cumpri-la em prisão domiciliar, nas condições a serem fixadas pelo Juízo da execução. Entretanto, após a afetação do presente recurso especial, obteve progressão de regime para o aberto e, atualmente, cumpre pena em prisão domiciliar na qual deve permanecer nos domingos (com permissão para comparecimento a eventual culto religioso matutino) e feriados, assim como nos dias úteis no horário compreendido entre as 19 horas até as 6 horas do dia seguinte, além de cumprir outras restrições. 8. Recurso especial do Ministério Público do Estado de Minas Gerais provido, em parte, apenas para determinar ao Juízo da Execução que examine a possibilidade e conveniência de, no caso concreto e observadas as características subjetivas do réu, bem como seu comportamento ao longo do cumprimento da pena, além de todos os requisitos legais, converter o restante da pena a ser cumprida pelo executado, no regime aberto, em pena restritiva de direitos ou estudo, em atenção ao entendimento exarado no RE 641.320/RS” (STJ, RE 1.710.674/MG, 3ª S., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 22.8.2018)
II – Monitoramento eletrônico
1. O Decreto nº 7.627, de 24 de novembro de 2011, regulamenta a monitoração eletrônica. Considera-a “a vigilância telemática posicional à distância de pessoas presas sob medida cautelar ou condenadas por sentença transitada em julgado, executada por meios técnicos que permitam indicar a sua localização”. No que tange aos direitos da pessoa monitorada, prescreve que “deverá receber documento no qual constem, de forma clara e expressa, seus direitos e os deveres a que estará sujeita, o período de vigilância e os procedimentos a serem observados durante a monitoração”, bem como orientá-la no cumprimento de suas obrigações e auxiliá-la na reintegração social, se for o caso. O equipamento de monitoração eletrônica deverá ser utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e social e o acesso aos seus dados e informações ficará restrito aos servidores expressamente autorizados que tenham necessidade de conhecê-los em virtude de suas atribuições.
2. Quanto à responsabilidade, pela administração, execução e controle da monitoração eletrônica caberá aos órgãos de gestão penitenciária, cabendo-lhes ainda: a) verificar o cumprimento dos deveres legais e das condições especificadas na decisão judicial que autorizar a monitoração eletrônica; b) encaminhar relatório circunstanciado sobre a pessoa monitorada ao juiz competente na periodicidade estabelecida ou, a qualquer momento, quando por este determinado ou quando as circunstâncias assim o exigirem; c) adequar e manter programas e equipes multiprofissionais de acompanhamento e apoio à pessoa monitorada condenada; d) orientar a pessoa monitorada no cumprimento de suas obrigações e auxiliá-la na reintegração social, se for o caso; e) comunicar, imediatamente, ao juiz competente sobre fato que possa dar causa à revogação da medida ou modificação de suas condições.
3. O monitoramento eletrônico, através de pulseiras e tornozeleiras conectadas com a linha telefônica GPS, objetivando a detenção, restrição e vigilância das pessoas em cumprimento de pena privativa de liberdade, nas saídas temporárias em regime semiaberto e na prisão domiciliar, chegou ao Brasil através da Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, regulamentada pelo Decreto nº 7.627, de 24 de novembro de 2011, que veio a alterar e incluir dispositivo na Lei de Execução Penal.
4. O Supremo Tribunal Federal firmou que a lei estadual que dispõe sobre bloqueadores de sinal de celular em presídio invade a competência da União para legislar sobre telecomunicações. Os procedimentos concernentes à operação de telefonia celular e ao bloqueio de sinal, em determinadas áreas, poderiam afetar diretamente a qualidade da prestação do serviço para a população circundante, tema a demandar tratamento uniforme em todo o país. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que pontuava que a distribuição de competência entre os diversos entes federativos, à luz do federalismo cooperativo, inaugurado pela Constituição de 1988, não se satisfaria somente com o princípio informador da predominância de interesses. Ponderavam existir espaços e indeterminação, nos quais os entes, embora fossem legitimados a agir com autonomia, poderiam sobrepor-se a áreas de competência de outros entes (STF, ADI 4861/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 3.8.2016).
5. No elenco das medidas cautelares diversas da prisão (art. 319do CPP): encontra-se o monitoramento eletrônico (inciso IX). Na LEP está disciplinado no art. 122, parágrafo único (saídas temporárias no regime semiaberto) e no art. 146-B (deveres e cuidados do condenado) a D (revogação). A monitoração eletrônica poderá ser revogada quando se tornar desnecessária ou inadequada. A colocação de tornozeleiras eletrônicas, como alternativa tecnológica ao cárcere, é medida acertada a fiscalização do trabalho externo com a prisão domiciliar deferida ao apenado em cumprimento da pena de reclusão no regime semiaberto. Há exigibilidade de motivação concreta, inadmitindo-se a sua imposição de modo genérico (STJ, HC 351.273/CE, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 2.2.2017).
III – Saída temporária
1. Cuello Calón, na La Moderna Penología, cita, como precedentes de estabelecimentos abertos, as colônias para vagabundos, fundadas na Alemanha em 1880 e na Suíça, a criação da colônia agrícola de Witzwill existente desde 1895. A saída temporária, medida de política criminal, se constitui na autorização dada pelo juiz da execução ao apenado que cumpre pena em regime semiaberto, característica deste regime, ocorre sem vigilância direta nos seguintes casos: a) visita à família (VPL). Objetiva a proteção na manutenção dos vínculos familiares e relações homoafetivas (STJ, HC 175.674/RJ, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 10.5.2011). A visita periódica ao lar (VPL com ou sem pernoite) não viola o princípio da legalidade, sendo fundamental para a integração social do apenado pela progressividade da convivência familiar. Ocorrerá revogação, observado o devido processo legal, cometido fato definido como falta grave; b) frequência a curso profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução, observado o princípio da razoabilidade em relação a outra comarca. Não será condicionado ao grau de aproveitamento durante o curso, diante das próprias dificuldades da pessoa privada de liberdade. O horário fica condicionado à razoabilidade com os horários do estabelecimento penal; c) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o magistrado. Não se constitui em direito subjetivo do apenado no regime semiaberto, deve se avaliado caso a caso, no que concerne a sua razoabilidade.
2. Para a autorização de saída temporária, deferida pelo juiz da execução, deverão ser satisfeitos os seguintes requisitos: a) comportamento adequado; b) cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado é primário, e de 1/4 (um quarto), se reincidente. Os apenados que progrediram do regime fechado para o semiaberto não precisam cumprir nova fração de tempo para a obtenção da saída temporária (Súmula nº 40 do STJ). O Superior Tribunal de Justiça entende ser admissível o trabalho externo aos condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena que lhe foi imposta, pelas próprias condições favoráveis e diante do critério de razoabilidade que se faz necessário na adaptação à realidade social é a sua própria finalidade (STJ, HC 8.725/RS, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 1.6.1999). O Supremo Tribunal Federal firmou que os condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena cominada, poderiam ser progredidos para o regime aberto (STF, AP 470, Pleno, rel. Min. Luís Roberto Barroso, 17.9.2014); c) a Corte Suprema decidiu que, sendo a multa, terceira espécie de pena, tendo caráter penal, o pagamento é requisito objetivo para a progressão e regressão de regime; d) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
3. A autorização será concedida pelo prazo não superior a 7 (sete) dias, podendo ser renovada por mais 4 (quatro) vezes durante o ano, em um intervalo de 45 (quarenta e cinco) dias de uma para outra, perfazendo um total de 35 (trinta e cinco) dias no ano. Inexiste impedimento ao uso do saldo de dias remanescentes para a concessão de novas saídas temporárias, desde que observados o prazo máximo de 7 (sete) dias por saída e o total de 35 (trinta e cinco) dias por ano (STJ, Resp 1.166.251/RJ, 3ª S., relª. Minª. Laurita Vaz, j. 14.3.2012). Prevalece a orientação jurisprudencial de que as autorizações são automáticas, não se exigindo mais a autorização judicial para cada saída. Havia posição pretoriana e doutrinária contrária anterior. A mudança deve-se ao princípio da razoabilidade e celeridade, vencendo a barreira do formalismo que impede a eficiência e a rapidez, óbices ao processo de inserção social. Na hipótese do cometimento de falta grave em uma das saídas, fica suspensa a saída seguinte.
4. As saídas temporárias, que constituem uma ponte direta com a reintegração social, têm repercussão nos decretos de indulto coletivo (natalino), quando o condenado à pena privativa de liberdade não superior a 12 (doze) anos, desde que tenha cumprido 1/3 (um terço) da pena, se não reincidente, ou a metade, se reincidente, no regime semiaberto ou aberto e já tenha usufruído, até a data de 25 de dezembro, 5 (cinco) saídas temporárias, ou tenha exercido trabalho externo, no mínimo, por 12 (doze) meses, nos 3 (três) anos anteriores retroativamente a 25 de dezembro. Para Müller-Dietz, em Strafvollzung und Gesellschaft, as “férias durante a execução da pena” representa um meio para comprovar e observar o comportamento do apenado em liberdade durante o tempo em que pela primeira vez se encontra completamente livre e pode recuperar seus contatos com o mundo exterior.
5. Ainda, no regime semiaberto o condenado poderá frequentar curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução de segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Nesta hipótese, o tempo de duração da saída temporária será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. O estabelecimento penal deverá, conforme a natureza, contar em suas dependências com áreas e serviços destinadas a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. A Lei nº 12.245, de 24 de maio de 2010, autorizou a instalação de salas de aulas e viabilizou a admissibilidade do estudo extramuros, permitindo frequência em cursos supletivos profissionalizantes, instrução de segundo grau ou superior. A Lei nº 13.163, de 9 de setembro de 2015, instituiu o ensino médio nas penitenciárias em obediência ao princípio constitucional de sua individualização. Nos demais casos, a autorização de saída somente poderá ser concedida por prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo de uma para outra.
6. Se o condenado perder a confiança e o mérito, haverá regressão para o regime fechado. O conceito de mérito para fins de progressão de regime deve ser obtido através de uma verificação global, abarcando, no prognóstico, uma visão de adaptabilidade às peculiaridades do regime a ser progredido e o perfil do apenado. O grande problema do semiaberto é que o coletivo carcerário não possui mão-de-obra qualificada, tornando difícil o emprego formal para o condenado. Na hipótese de falta de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento em regime semiaberto, deve o apenado aguardar a abertura da vaga em regime aberto (STF, HC 104.244/SP, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.11.2011). Fere os princípios da dignidade da pessoa humana e individualização da pena, não ser deferido o regime aberto nas hipóteses de ausência de vaga no regime semiaberto. O Superior Tribunal de Justiça ressalta que a prestação de trabalho externo em empresa da família do apenado não está vedada pelo art. 37 da Lei de Execução Penal e contra a crítica da fragilidade da fiscalização abstrata prepondera o direito social ao trabalho como braço da execução penal sustentável (STJ, HC 310.515/RJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 17.9.2015).
7. Com a edição da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, no que tange à saída temporária, a ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamentos de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o juiz da execução, bem como não há direito à saída temporária que se refere o caput do art. 122 da LEP (“Os condenados que cumprem pena em regime semi-aberto poderão obter autorização para saída temporária do estabelecimento, sem vigilância direta, nos seguintes casos: I - visita à família; II - freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do 2º grau ou superior, na Comarca do Juízo da Execução; III - participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social”). A Lei nº 13.964/2019 fez acrescentar: “Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste artigo, o condenado que cumpre pena por prática de crime hediondo com resultado morte”.
* Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
