O autor traça as linhas estereotipadas das etapas construtivas do sistema de garantias, objetivando combater a desigualdade e a seletividade do sistema penal. Aborda as tendências heterodoxas do modelo finalista e a síntese da construção do sistema racional-finalista ou teleológico (funcional) de Roxin. Em um Estado Social e Democrático de Direito não se dá prioridade à segurança antes da liberdade, garantindo-se a dignidade da pessoa humana
I - Linhas estratificadas da construção
1. A concepção analítica, que distingue os elementos ação humana, tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, é obra da doutrina alemã. Começou a elaborar-se aproximadamente há mais de cem anos e, desde então, foi evoluindo através de sucessivas retificações, inovações e modificações. O conceito de ação surge no manual de Albert Friedrich Berner (1857), como pórtico inaugural do sistema do delito e da obrigatoriedade do reconhecimento de uma antijuridicidade objetiva independente da culpabilidade, formulada por Ihering em seu Das Schuldmoment im römischen Privatrecht, de 1867, abrindo caminho para o conceito do tipo, criado por Beling em 1906, com sua célebre monografia Die Lehre vom Verbrechen (a teoria do delito), e para a teoria da culpabilidade o trabalho de Reinhard Frank, Über den Aufban des Schuldbegriffs, em 1907. Anotem-se os impulsos dados por Liszt, Beling, Max Ernest Mager, Mezger e Welzel. Podem-se assinalar, principalmente, três etapas que levam o selo filosófico próprio de cada momento. A primeira etapa está representada pelo sistema de Liszt-Beling. Seu estilo de pensamento corresponde ao positivismo científico imperante na segunda metade do século XIX. Trata-se de uma concepção objetivo-formal que satisfaz às exigências do Estado de Direito, oferecendo um sentido prático ao sistema conceitual, garantindo a segurança jurídica. No sistema Liszt-Beling, baseado predominantemente na filosofia neokantiana dos valores, apartando-se do naturalismo, a conduta, que era privada de finalidade, ficava convertida a um acontecer causal, e sendo a vontade uma capacidade de atuação muscular, o tipo abrangia a exterioridade da conduta, prescindindo de qualquer elemento subjetivo, ao passo que a antijuridicidade era objetiva (concepção material) como um dano social. O delito era a causação física, a culpabilidade, a causação psíquica. Assim, a culpabilidade era uma relação psicológica entre a conduta e o resultado (teoria psicológica); tal sistema está exposto nas obras de Liszt e de Beling. Refere-se aos seus distintos elementos: a) a ação é concebida de modo puramente naturalista, como movimento voluntário corporal é a troca do mundo exterior (resultado), unidos por uma relação de causalidade; b) o tipo se entende como pura descrição do aspecto objetivo do fato; não pode conter predicados de valor que pertençam à antijuridicidade, nem elementos subjetivos (que correspondem à culpabilidade); c) a antijuridicidade é um juízo que recai unicamente sobre o aspecto objetivo do fato (todo aspecto subjetivo pertence à culpabilidade); d) a culpabilidade se configura como um processo psicológico e espiritual que tem lugar no interior do mundo anímico do autor. É um nexo psicológico do autor com o fato (conceito psicológico de culpabilidade). Esta relação psicológica reveste as modalidades básicas de dolo (conhecimento e vontade do fato) e culpa (voluntariedade da ação que, por imprevisto ou descuido, origina um resultado não querido, mas previsível e evitável).
2. O sistema clássico que foi dominante no início do século passado tinha como patamar a hipótese de que o injusto e a culpabilidade se comportam como parte externa e interna do delito. Os requisitos objetivos pertenciam ao tipo e à antijuridicidade, e a culpabilidade era concebida como o somatório de todos os elementos subjetivos (conceito psicológico da culpabilidade). O dolo e a culpa eram elementoss da culpabilidade. Com o declínio da teoria clássica, inicia-se o sistema neoclássico operando uma reformulação ao reconhecer que o delito não é explicável em todas as hipóteses tão só por elementos puramente objetivos e que a culpabilidade, por sua vez, deveria ser traduzida exclusivamente por elementos subjetivos. A doutrina passa a reconhecer elementos subjetivos do injusto. A culpabilidade em situações especiais como no estado de necessidade também depende de circunstâncias objetivas. O conceito neoclássico manteve inicialmente a separação entre injusto objetivo e culpabilidade subjetiva e afirmava o dolo como forma de culpabilidade. A presença do injusto é valorada no plano da reprovabilidade (conceito normativo da culpabilidade). Com o surgimento da teoria normativa da culpabilidade (Frank) e a introdução dos elementos subjetivos do tipo, foi construído um novo esquema de delito que coincide com a individualização do ato proibido (conduta típica) e uma dupla desvaloração (fato e autor), sem alterar basicamente o sistema Liszt-Beling. Dolo e culpa permanecem na culpabilidade; o tipo é predominantemente objetivo, bem como a antijuridicidade. A construção é denominada por Mezger de “neoclássica”.
3. A segunda etapa surge quando o sistema Liszt-Beling é submetido a um profundo processo de transformação, cujo término pode convencionar-se no ano de 1931, quando aparece a primeira edição do tratado de Mezger. Formalmente mantém o mesmo sistema, porém se transforma substancialmente a estrutura em cada uma das peças conceituais, e tal transformação se opera sob os auspícios da corrente filosófica neokantiana patrocinada pela escola subocidental alemã. A Escola de Baden representa dentro do neokantinismo uma posição menos formalista que a Escola de Marburgo. O princípio da referência da realidade ao valor ou do valor à realidade objetiva, defendido pela escola subocidental, permite lograr a síntese entre o fato sociológico e a valorização jurídica, impondo-se a formação teleológica de seus conceitos. Sob o influxo dessas premissas gnosiológicas, se configura como uma concepção teleológica do delito, e as características essenciais da infração estão orientadas segundo a ideia de valor: a) a ação e a omissão puníveis não são puros acontecimentos naturalísticos de suceder externos, senão concebidos referentes a um valor. Nesse sentido, a ação e a omissão são somente aqueles acontecimentos que merecem a qualificação de conduta humana e podem ser valorizados como tal de determinada maneira; b) o tipo deve ser concebido como pura descrição do aspecto objetivo do fato e se enriquece com elementos normativos e subjetivos. Reconhece-se que, em certos casos, a tipicidade da conduta depende de determinados valores normativos e de certos elementos subjetivos.
4. A terceira etapa corresponde à doutrina finalista, cujo representante mais autorizado é Welzel. Começa a elaborá-la na década de 1930 e obtém seu máximo desenvolvimento a partir do término da Segunda Guerra Mundial. O próprio Welzel procede do campo da filosofia jurídica, inspirando-se na ontologia de N. Hartmann. Metodologicamente, rebate o estilo de pensamento logicista e abstrato das épocas precedentes substituindo-o por uma consideração ontológica dos problemas: a estrutura lógico-objetiva do objeto de conhecimento determina a estrutura do conceito, bem como vincula o legislador e a ciência. O finalismo estabelece novas formulações de caráter filosófico opostos ao positivismo e ao neokantianismo, reordena a sistemática e produz um novo conteúdo ao injusto, reafirmando a natureza éticossocial do Direito Penal, destacando a dignidade da pessoa humana e as estruturas lógico-objetivas. A ação humana é o “exercício da atividade final”, uma estrutura lógico-objetiva finalista, e “a finalidade se baseia na capacidade da vontade de prever, dentro de certos limites, as consequências de sua intervenção no curso causal e de dirigir, por conseguinte, este, conforme um plano, à consecução do fim” (prejudicialidade ontológica). Portanto, na lição welziana, que busca a adaequatio rei et intellectus, a espinha dorsal da ação final é a vontade consciente do fim, reitora do acontecer causal. A teoria finalista e o conceito de injusto pessoal têm sua origem em uma estreita vinculação com a concepção retributiva da pena, reflexo de uma limitação da prevenção especial, que já havia inspirado o conceito de delito nos fins do século XIX e que influenciou o existencialismo e outras correntes irracionalistas do século passado.
5. A teoria finalista se caracterizou por um conceito de ação baseado na direção do atuar do autor a um fim prefixado, opondo-se ao conceito causal, que só tinha em conta a produção causal do resultado. Juarez Tavares, na Teoria do Injusto, sintetiza que o finalismo inova em dois aspectos substanciais: a) subordina toda a estrutura do injusto ao conceito final de ação, que não é um conceito normativo, mas ontológico; b) confere à norma penal uma função primária de proteção aos valores éticossociais; substituindo o resultado elege o sentido da própria ação como elemento básico de configuração do injusto. Se a finalidade forma parte na estrutura lógico-objetiva da ação deve ser necessariamente, segundo os princípios metodológicos, elemento do conceito de ação (toda conduta humana tem um fim). O causalismo separa o ato de vontade como elemento da ação (para a existência de ação basta que o sujeito tenha querido algo, sem que se interesse pelo que não tenha querido) e o conteúdo do ato de vontade (tenha querido o sujeito e para o que o tenha querido), que informa o dolo e culpa e considera-os pertencentes à culpabilidade. Esta separação entre o ato de vontade (parte integrante da ação) e o conteúdo da vontade (parte integrante da culpabilidade) é, segundo o finalismo, inadmissível. O conteúdo da vontade é o elemento conformador da ação, concebido como exercício da atividade final e, por conseguinte, deve ser transladado do conceito de culpabilidade, aonde se vinha considerando o conceito de ação.
6. O dolo é elemento construtivo da ação. Este discernimento esvazia o conceito de culpabilidade (que pretende reduzir-se a puro juízo de valor cujo objeto de valorização, conteúdo da vontade, situa-se fora da própria culpabilidade) e produz correlativamente um enriquecimento da ilicitude. Como a ilicitude é um atributo da ação, e esta compreende o conteúdo da vontade (elemento fora da ação), o dolo passa a ser objeto do juízo de antijuridicidade, uma concepção subjetiva da antijuridicidade que Welzel, no Das deuchtsches Strafrecht eine Systematische Darstellung, qualifica como injusto pessoal. Os elementos normativos e subjetivos condicionam, antes da antijuridicidade e da culpabilidade, a tipicidade da conduta. A antijuridicidade não se desfecha na pura relação de contrariedade do fato com a norma (antijuridicidade formal), mas se configura consubstancialmente como lesão de valores, bens ou interesses (antijuridicidade material). A culpabilidade não se concebe como nexo psicológico entre fato e autor, mas sim como juízo de valor. Com a introdução do conceito de injusto pessoal, o finalismo fortalece a subjetivação da antijuridicidade. Culpabilidade é a reprovabilidade (juízo de reprovação pessoal) do autor capaz, que em razão do conhecimento potencial da ilicitude não dirigiu a sua ação de acordo com a regra de direito, quando era exigível conduta diversa. As relações psicológicas (dolo e culpa), que antes conduziam à essência da culpabilidade, passam a ser meros pressupostos fáticos do juízo de culpabilidade. A concepção de injusto pessoal do finalismo veio a ser acolhida por defensores da teoria social da ação e pelos cultores do contemporâneo funcionalismo.
7. Na sistemática finalista está a subjetivação do tipo. Para Von Weber, no Grundriβ des deutschen Strafrecht, o delito é um conceito bipartido, ao passo que, para Graf Zu Dohna, na Estrutura de la teoría del delito, a antijuridicidade é o juízo que recai sobre o aspecto objetivo do tipo e a culpabilidade sobre o subjetivo. Welzel sustenta um critério tripartido, afirmando que pertence ao dolo o tipo subjetivo, independentemente da antijuridicidade, e à culpabilidade pertenceria a possibilidade de compreensão da ilicitude. Sem abandonar a distinção material entre injusto e culpabilidade, o sistema conseguiu a unificação da direção pessoal e teleológica. Como realização do querer, a ação é entendida na direção final, constituindo-se no ponto inicial para os elementos pessoais do injusto e, como realização do querer, é um momento causal, portador do resultado do injusto. A essência da ação tem como pórtico, diante de sua antecipação mental e correspondente à seleção de meios, o autor que atua controlando o curso causal e dirigindo-o através de um objetivo determinado (“supradetermina o modo final”). O dolo aparece em uma forma limitada da direção causal e se torna componente do tipo (ulterior subjetivação do injusto), ao passo que a culpabilidade caminha para a normatização, em posição contrária ao sistema clássico. A inclusão do conteúdo do querer na ação faz o dolo sair da esfera da culpabilidade para a da ação e do injusto. Não se abandona o conceito de culpabilidade, apenas há redução do conteúdo de valoração. Segundo a teoria dominante, a culpabilidade é composta pela capacidade de imputabilidade, pela consciência potencial da ilicitude e pela exigibilidade de uma conduta adequada à norma. Em razão das exigências do princípio de legalidade, que é o primeiro princípio informador do Direito Penal, a lei deverá descrever, através do processo de tipificação, as condutas reprovadas sob a imposição de uma sanção. Desta forma, para que uma conduta (ação ou omissão) possa ser considerada crime ou contravenção, é imperioso que coincida com o que está inscrito na lei penal. É necessário que seja típica (identidade entre o ato e a previsão legal contida no tipo penal). As condutas que não contrariam normas jurídicas são lícitas e, como tal, não há reprovabilidade jurídica. A ilicitude (antijuridicidade), isto é, a contrariedade ao Direito, é uma característica fundamental do Direito. Na antijuridicidade, há um juízo de desvalor que o ordenamento jurídico pronuncia sobre a conduta, visto que não é como objetivamente exige o Direito (relação de contradição de caráter objetivo entre determinado ato do cotidiano da vida e o ordenamento jurídico pessoal). A antijuridicidade não significa somente a violação da norma jurídica, mas também, a vulneração dos princípios e costumes (todo ilícito é antijurídico, mas nem todo antijurídico é ilícito). Para que um atuar ilícito seja punido, é necessário que seu autor seja culpável (imputabilidade, conhecimento potencial do injusto e a não exigibilidade de conduta diversa). São excludentes: a imputabilidade, a ignorância da lei, o erro sobre a antijuricidade, as dirimentes putativas, a inegibilidade de conduta diversa, a coação moral irresistível, a obediência hierárquica e o estado de necessidade exculpante. A pena é malum passionis propter malum actiones e, quando é retribuição, pressupõe que o autor seja punido ao ser culpável pelo mal realizado (a pena não é elemento do injusto, mas consequência).
8. A teoria finalista se caracteriza por um conceito de ação com patamar na direção da conduta do autor diante de um fim por ele prefixado, opondo-se ao conceito causal de ação que só tinha em conta a produção causal do resultado. O dolo, reduzido ao conhecimento e à vontade da realização do tipo objetivo, se converteu em elemento do injusto, dando lugar ao elemento subjetivo, complementar ao elemento objetivo, abandonando a culpabilidade. De outro lado, os delitos dolosos e os culposos se separaram diante da estrutura do injusto: o dolo e a culpa são formas de antijuricidade e não de culpabilidade. Finalmente, pode-se distinguir no injusto o desvalor do resultado e o desvalor da ação. A culpabilidade se reduz à capacidade de culpabilidade e à possibilidade do conhecimento do fato. A teoria final da ação se funda nas teorias ontológicas e fenomenológicas, que colocam em relevo determinadas leis estruturais do ser humano convertidas no fundamento das ciências de pessoa humana. Torna-se lógico colocar no centro da teoria do delito um conceito básico, antropológico e pré-jurídico, em relação à ação humana, e construir, partindo da constituição ontológica de ação, um sistema, dado pelo legislador, de estruturas lógico-reais ou lógico-objetivas, proporcionando à dogmática jurídico-penal perspectivas permanentes. A crítica à doutrina da ação finalista havia se centrado em relação aos delitos culposos que Welzel respondeu com a elaboração do critério da finalidade potencial (causação que era evitável mediante uma atividade finalista). Conceituou, ao final, admitindo a existência nos delitos culposos de uma ação finalista real. A doutrina finalista é submetida à viva discussão originando constantes revisões e retificações.
II - Tendências contemporâneas
1. Na atualidade as teorias do injusto tendem ao modelo finalista heterodoxo. Ressalte-se que a discussão teórica perde espaço diante dos mesmos pressupostos da pena no neoclássico e no finalismo. Bacigalupo, no Manual de Derecho Penal, ao enfrentar a crítica do esvaziamento da culpabilidade, responde que nada impede que uma teoria do delito opere com uma tipicidade vazia (sem dolo) e não há obstáculo em uma culpabilidade sem dolo, desde que o dolo continue sendo elemento do delito. As teorias do injusto, em síntese, apresentam duas posições: a) define o injusto como um fato de desobediência da norma, concebendo-a como um imperativo, não importando tanto o causado como o que se quer causar, surgindo o direito subjetivo do Estado de reprimir com a pena; b) o injusto penal é um fato socialmente danoso (lesão ao bem jurídico), isto é, uma perturbação ao ordenamento jurídico-penal, concebida a norma como um juízo de valor sobre o fato (norma de valoração), importando mais o causado do que o que se pretende causar. A lesão faz surgir o Direito Penal subjetivo. Busca-se unir as duas posições com as discussões polêmicas sobre um conceito formal e material de antijuridicidade e a preponderância dada ao desvalor da ação no conceito de injusto. Surge como consequência que a distinção entre injusto consumado e frustrado carece de significação. Para a construção do desvalor da ação, não são requeridos todos os elementos objetivos do tipo e correlatamente a suposição de uma situação justificante, ainda que não ocorra uma situação de necessidade. O querer o fato típico constitui o desvalor da ação. Bacigalupo sintetiza que a estrutura do injusto difere de uma teoria do injusto pessoal e a diferença se manifesta nos elementos constitutivos do desvalor da ação. Por derradeiro juízo crítico, na direção de Figueiredo Dias, as deficiências da concepção finalista para cumprir as exigências do conceito geral de ação surgem quando Welzel busca uma posição definitiva prévia do esclarecimento das relações entre finalidade e dolo. Sustenta “que não se poderá, em todo o caso, aduzir ao conceito o cumprimento da função que dele se espera, porque a ação pode não conter a substância indispensável para suportar as predicações posteriores e a tipicidade: o agente pode ter querido imputar à outra pessoa fatos ofensivos a sua honra e consideração, todavia não ter estas preenchido o tipo de difamação”. Conclui que o “conceito final não se pode arvorar em conceito geral de ação”.
2. Em uma terceira via, ressalta entre as construções normativistas e finalistas, na busca de uma concepção atual que tanto poderá reconduzir-se à “normatização da finalidade” ou certa “finalização da normatividade”. Verifica-se a concepção elaborada em 1970 por Roxin a propósito das relações entre a política criminal e o sistema do fato punível e que foi desenvolvida dogmaticamente por Schünemann, no Strafrechtssystem und Kriminalpolitik, in Festschrift für Rudolf Schmitt, e Wolter, no Strafwürdigkeit und Strafbedurflitgkeit in einem neuen Strafrechtssystem. Na dogmática contemporânea, se movem os projetos dentro do marco prefigurado pelo sistema neoclássico e finalista. A construção do conceito deve ser teleológico-funcional e racional, possuindo postulados próprios e determinados por seu desenvolvimento específico. As modernas exposições doutrinárias destacam o enlaçamento da estrutura da concepção neoclássica do delito e, parcialmente, a teoria final da ação; porém, é majoritária a posição de uma síntese entre os novos rumos do pós-finalismo e certas conclusões irrenunciáveis da fase neoclássica, determinado por um pensamento valorativo e teleológico. Roxin, no Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, diz que a rejeição do conceito de ação finalista se baseia majoritariamente no fato de que uma concepção ontológica da ação não pode ser vinculante para um sistema de Direito Penal fundado em decisões valorativas em que a definição de ação como controle do curso causal dirigido a um determinado objetivo não se ajusta aos fatos culposos e aos injustos omissivos. Conclui que a inclusão do dolo no tipo subjetivo se fundamenta independentemente do conceito de ação, sobretudo no sentido social das ações típicas. Aduz que, diante da síntese neoclássico-finalista, se pode distinguir entre o injusto e a culpabilidade, sustentando que o injusto caracteriza o desvalor da ação e a culpabilidade, o desvalor da atitude interna ou o poder de evitar. As teorias contemporâneas do delito mantêm o injusto como danosidade social (nocividade) e a culpabilidade como reprovabilidade. Explica a diferença entre o injusto e a culpabilidade, pois aquele expressa um juízo de desvalor sobre o fato típico, ao passo que esta traduz um juízo de desvalor sobre o autor do injusto.
3. Roxin apresenta a construção do sistema racional-finalista ou teleológico (funcional) do Direito Penal, cujos defensores são acordes em rejeitar o ponto de partida do sistema finalista, partindo da hipótese de que a formação do sistema jurídico-penal não pode vincular-se a realidades ontológicas prévias (ação, causalidade, estruturas lógico-reais), mas tão só pode guiar-se pelas finalidades do Direito Penal. Sustenta que o avanço consiste em se substituir a vaga construção neokantiana de valores culturais por um critério de sistematização especificamente jurídico-penal, que constitui o patamar político-criminal da contemporânea teoria do fins da pena. Como peças fundamentais têm-se: a) o tipo objetivo, para as três concepções sistemáticas nos tipos de resultado, fica reduzido à mera causalidade; em troca, o ponto de partida teleológico depende da imputação de um resultado ao tipo objetivo da “realização de um perigo não permitido dentro do fim de proteção da norma”, substituindo-se a categoria científico-natural ou lógica da causalidade por um conjunto de regras orientando as valorações jurídicas. Observa-se que no finalismo o tipo objetivo é composto da ação, causalidade e resultado, ao passo que o subjetivo é integrado pelo dolo e os elementos subjetivos especiais, enquanto na imputação objetiva há modificação do conteúdo do tipo objetivo acrescentando aos elementos objetivos um conjunto de requisitos (criação de um risco juridicamente desaprovado), que fazem de uma determinada causação típica, violadora da norma, a imputação objetiva. Torna-se necessário referir que as ações não perigosas são atípicas; mesmo que venham ocasionar lesão, não bastando que o risco seja permitido, exige-se que o resultado seja produto deste risco (realização do risco no resultado). A doutrina contemporânea se refere ao tipo objetivo como ação, causalidade, resultado, criação de um risco juridicamente desaprovado e realização do risco, mantendo, no elemento subjetivo, o dolo (conhecer e querer) e os elementos subjetivos especiais. Cuida-se não só de uma correção de rumo da relação causal, mas também de um imperativo da realização típica, partindo-se de critérios normativos na esfera da tipicidade, em que o resultado jurídico é teológico-valorativo, produto da conduta e não do azar; b) o sistema racional-finalista ou teleológico se constitui na ampliação da “culpabilidade” à categoria de “responsabilidade”, enquanto a culpabilidade como condição da pena se deve à necessidade de prevenção geral ou especial da sanção penal.
4. As necessidades de prevenção e a culpabilidade se limitam reciprocamente e, em conjunto, dão lugar à “responsabilidade” pessoal do autor com a consequente imposição da pena. Roxin conclui que a culpabilidade e a necessidade preventiva são condições necessárias para a pena. Jakobs, no Strafrecht, retorna à concepção welzeliana observando que conceitos como causalidade, poder e ação não possuem um conteúdo pré-jurídico para o Direito Penal, apenas podem ser determinados segundo as necessidades da regulamentação jurídica. A originalidade da concepção se baseia na formulação da dogmática jurídico-penal nos conceitos e categorias da teoria dos sistemas sociais e a peculiaridade se situa na concordância com sua teoria do fim da pena, onde a culpabilidade fica totalmente absorvida no conceito de punição geral, isto é, não é considerada como algo objetivamente dado, apenas é descrita como critério necessário sem levar em conta a capacidade do autor. Reconhece que uma das mais frequentes objeções à sua doutrina é da falta de um ponto de partida crítico feito ao sistema. Santiago Mir Puig, no Recencíon a Jakobs, Sociedad, Norma y Persona en una Teoría de derecho penal funcional, critica a concepção jakobiniana e o funcionalismo de Parsons e Luhmann salientando que “é preferível uma teoria social que coloque a descoberto os valores de nossa sociedade”. Em consonância à crítica sobre a neutralidade valorativa ou o criticismo de um sistema funcionalista como o de Jakobs, afirma-se que a concepção funcionalista peca pelo excesso de formalismo e cria no dizer de Bernd Schunemann “uma fachada de argumentos circulares que necessariamente se refletem no vazio mediante puras decisões”, resultando excessivamente conservadora, e sua abstração teórica pode legitimar tanto sistemas democráticos como concepções politicamente autoritárias ou ditatoriais.
5. Outra postura original é dada por Schmidhäuser ao decompor o dolo, atribuindo componentes volitivos ao injusto, trocando seus momentos intelectivos (consciência do fato e do injusto) para a culpabilidade, aproximando-se do sistema neoclássico. Seus conceitos centrais são o injusto e a culpabilidade, ficando o conceito de ação em plano secundário. Concebe o injusto como a conduta voluntária lesiva para o bem jurídico. Roxin apresenta seu projeto de sistema teleológico-político criminal sobre a concepção de um sistema de orientação valorativa, afirmando que se deve partir da tese de que um moderno sistema de Direito Penal deve estar estruturado teleologicamente, isto é, construído atendendo a finalidades valorativas. Sua posição funcional não destoa dos enunciados da doutrina tradicional no que tange à relação tipo-antijuridicidade, pois sustenta que a realização do tipo indicia a antijuridicidade, caracterizando-se como uma qualidade da ação típica, diante do fato em contradição com as vedações ou imposições do Direito Penal (um fato típico pode ser antijurídico perante o Direito Civil e não sê-lo diante do Direito Penal, observado o que se denomina princípio de intolerabilidade conjugado com o de legalidade). As finalidades reitoras só poderiam ser do tipo político-criminal e os pressupostos da punibilidade deveriam orientar-se para fins do Direito Penal. As contribuições que sistematizam o delito a partir das funções determinadas à pena constituem um retorno ao idealismo neokantiano. Juarez Cirino dos Santos, no Direito Penal, escreve que a dogmática penal deve produzir um sistema de garantias do indivíduo diante do poder punitivo do Estado, no sentido de temperar ou impedir o sofrimento humano produzido pela desigualdade e seletividade do sistema penal. Em um Estado social e democrático de Direito não se dá prioridade à segurança antes da liberdade, garantindo-se a dignidade da pessoa humana. Em conclusão, nenhuma das teorias do delito, contemporaneamente, pode ter a pretensão de ser única, o pluralismo é o resultado das diversas concepções de Direito Penal e de sua função social. Sublinhe-se que o entendimento das teorias do delito só se torna possível a partir da relação com as teorias da pena e a avaliação dogmática ocorre da investigação jurídica da Parte Especial do Direito Penal.
Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
