A eterna crise da pena de prisão e a contenção das organizações criminosas e a desfavelização

Desfavelização: o endereço para o enfrentamento da crise de segurança pública e do domínio de territórios urbanos por facções criminosas não se traduz no simples aumento da pena de prisão, mas na desfavelização devolvendo a dignidade de vida à população carente da presença do Estado

Por Álvaro Mayrink*

1. Ao reconhecer a dignidade da pessoa humana supõe-se evitar no campo do possível à imposição de pena e para isso é necessário que o Estado ofereça possibilidades mais amplas para que os injustos não sejam cometidos e, ao mesmo tempo, que as penas fiquem limitadas ao estritamente necessário. A função da pena predominará em casos-limite, sobre os fins da pena e, nestes casos só servirá como princípio garantidor limitativo passivo. É um grave erro crer que o denominado “discurso das garantias” é um luxo ao qual pode-se renunciar em tempos de crise menos ainda considerar que se trata de uma tese conservadora. Pelo contrário, deve-se prevenir contra reformas promovidas por burocratas ou políticos de plantão, que se alimentam da emergência de turno apresentando-as, como pós-modernas. Seria absurdo, negar neste momento a existência, de um avanço autoritário mundial em matéria penal, que coloca em crise os Estados de Direito, mas não se pode cair em pessimismos, deixando-se levar pelo espírito do tempo e aceitá-lo, pois, isto, é permitir que o Direito Penal se deteriore, degradando-se pelo discurso legitimante, e reduza seu conteúdo pensante. A resistência político-penal à admissão ao conceito de inimigo no Estado de Direito é frontal, ainda que as limitações do poder jurídico não permitam eliminá-lo. Não se propõe introduzir e ampliar o uso do conceito de inimigo no Direito Penal, senão admiti-lo em compartimento estanque, perfeitamente delimitado, para que não se estenda e contamine todo o Direito Penal.

2. É dever das ciências penais refletirem sobre alternativas ao Direito Penal. Não é de modo algum pacífico – aliás, não é nem sequer discutido abertamente – se os problemas de uma sociedade contemporânea poderiam ser eliminados pelo Direito Penal, nem mesmo se ele se ajustasse às exigências da mudança social do modo aqui exposto. É certo que o Direito Penal tradicional continuará sempre tendo do que se ocupar: com roubo, corrupção, estupro. Neste campo nuclear do Direito, é preciso continuar procedendo com seriedade, exatidão e prudência, caso contrário, os direitos fundamentais dos protagonistas do conflito não serão devidamente salvaguardados. Refiro-me, uma vez mais, à responsabilidade individual, à proporcionalidade da sanção e às garantias processuais. Deve-se ter em mente que o Direito Penal necessita manter seus laços com as mudanças sociais. Ele precisa ter respostas prontas para as perguntas de hoje, e não pode sempre retroceder a um purismo de ontem, perdendo-se em problemas sobre norma e a sua violação. Ele precisa continuar desenvolvendo-se em contato com sua realidade. A questão decisiva, porém, será de quanto de sua tradição o Direito Penal deverá abrir mão a fim de manter esse contato. Esta questão será afinal decidida politicamente, o que significa, no que nos diz respeito, sem influência significativa das ciências penais. Ainda assim, as ciências penais têm a chance (e a tarefa) de produzir ou de desenvolver alguns topoi mínimos, que sem uma observância uma decisão política não deveria ser legitimamente adotada. Entre estas bases mínimas inclui-se com destaque a difusão da atitude de ver as garantias penais e processuais penais do Estado de Direito não como relíquias de um formalismo ultrapassado e, sim, como requisitos de legitimação do Direito Penal.

3. A pena é uma exigência traumática, contudo ainda imprescindível, repetidamente um mal necessário, objetivando a punição como uma finalidade socialmente útil, numa relação de causa e não de finalidade, cuja teoria é um mar de questionamentos imprescindíveis, que se torna uma amarga necessidade de uma comunidade de seres imperfeitos como são os homens. Repetindo Hassemer na defesa da prevenção geral positiva limitadora sustenta-se que a crítica ao Direito Penal começa com a crítica a ideia de socialização. A macrossociedade corresponsável e atenta aos fins da pena não possui legitimidade para a mera imposição do mal. As penas privativas de liberdade estigmatizam e desassociam, pois a educação para a liberdade não se realiza através da sua privação. Continua-se no século XXI a repetir uma inverdade de que retirar o indivíduo do convívio macrossocial se objetiva socializá-lo no contexto deletério da microssociedade. A pena nunca será um bem para quem sofre. A pena se constitui em um instrumento tecnicamente eficaz de defesa da ordem jurídica através do qual o estado busca manter o controle social evitando condutas intoleráveis que levam a destruição diante do conflito subcultural da macrossociedade. O fim da pena no instrumento de controle social, expressada pela intervenção mínima e como eventual e hipotética possibilidade de correção do violador da norma, não entra um conflito em sua natureza ética, visto que a proteção dos direitos humanos se constitui em uma das missões do Direito Penal. A realidade é que as unidades prisionais não possuem oficinas e mestres para o ensino e formação do trabalho profissionalizante, dando única prioridade à disciplina e à preocupação institucional em relação aos efeitos políticos da fuga de condenados. Desta forma, a massa carcerária permanece no ócio e, como é originária dos seguimentos sociais abaixo da miséria absoluta, não apresenta mão-de-obra qualificada e é semianalfabeta. Embora a remição estimule o trabalho prisional, a superlotação carcerária constitui grave óbice, razão pela qual é difícil reconhecer direitos que durante séculos foram esquecidos aos condenados. Permanece a trilogia: superlotação, promiscuidade e ócio. Não se pode esquecer que a prisionalização é um processo de assimilação que o apenado sofre dos valores da subcultura carcerária. A macrossociedade apresenta um processo de aculturação no qual o apenado vai paulatinamente se adaptando aos usos e costumes próprios para poder sobreviver. Assim, adota novos hábitos de vida, ditados pela subcultura carcerária, que incontestavelmente modelam a sua personalidade constituindo-se em fator adverso à sua reinserção futura à macrossociedade. Sendo a prisão promíscua, degradatória, deformante e estigmatizante, deve o magistrado penal, sempre que possível e oportuno, evitá-la, pois o mal da prisão é a própria prisão. Convenci-me de que o novo caminho a ser trilhado no terceiro milênio será no sentido de aumentar o espectro das penas e das medidas formais alternativas à prisão, ao lado de uma nova política social realística e eficiente de inclusão social.

4. Repita-se que o ponto fulcral se situa no enfraquecimento gradual da estrutura social existente e nas forças que sustentarem, sem crescimento simultâneo, uma nova ordem. São, sem dúvida, os miseráveis cortiços e favelas, construídos nos arrabaldes da cidade, desatendendo o mínimo das necessidades da dignidade da pessoa humana, e os arranha-céus erguidos nos grandes centros das metrópoles, não em resposta à necessidade econômica, mas como “faróis de prestígio e alarde de poder”, os instrumentos urbanos visualizam que os grupos e classes sociais que tendem a tornarem-se mais rígidos e mais estratificados. A competição entre desiguais tem sempre efeitos conflitantes e desmoralizantes, continuando a população carcerária, jamais inserida socialmente, massacrada pela miséria e pela opressão. Por último, como a pena privativa da liberdade não ressocializa nem proporciona a inserção futura, opera parcialmente a tutela dos bens jurídicos e o relativo controle social, sem conseguir reduzir o conflito de interesses, para garantir a paz pública, cabe ao Estado a manutenção do controle social. Sabe-se que a prisão é deletéria: não educa, não socializa, não dá as condições mínimas de inserção social almejada no passado; portanto, a pena de prisão deve ser substituída por penas restritivas de direitos em maior escala, incentivando o mérito, para a progressão de regime e o livramento condicional, restringindo o inferno do cárcere, tão-só aos portadores de comportamentos desviantes de especial gravidade, intolerados pela macrossociedade, como forma de controle direto da segurança e paz social, através de uma intervenção garantista, assegurados os direitos fundamentais, efetivados os direitos humanos e as assistências diante de um Estado social e democrático de Direito. A tragédia social não é um grande show midiático, já se vive como pessoas virtuais sem privacidade e controlados pelo estado espião, vendo a relativização de nossos direitos fundamentais, em nome da busca da segurança. É necessário não mais nos auto-aprisionar num modelo globalizado, mas buscar políticas públicas desenvolvimentistas para maior inclusão social e, consequentemente, controle do conflito social. Não se podem perpetuar emergências que são ferramentas ilusórias.

5. Vê-se a contínua criminalização de condutas diante da complexidade tecnológica e econômica das sociedades modernas. O Direito Penal do futuro terá sanções no âmbito de sua aplicação, mas não similares às penas do Direito Penal tradicional, prescinde o seu caráter mais aflitivo. Ao reconhecer a dignidade da pessoa humana supõe-se evitar no campo do possível à imposição de pena de prisão e para isso é necessário que o Estado ofereça possibilidades mais amplas para que os injustos não sejam cometidos e, ao mesmo tempo, que as penas fiquem limitadas ao estritamente necessário. A função da pena predominará em casos-limite, sobre os fins da pena e, nestes casos só servirá como princípio garantidor limitativo passivo. A missão do Direito Penal que baliza a função da pena no Estado democrático de Direito é a proteção subsidiária dos bens jurídicos fundamentais. Diante do princípio do pluralismo político emerge o princípio de tolerância determinado que os indivíduos suportem as diferenças não lesivas, pautadas no princípio da intolerabilidade, no cotidiano da vida social, e que serve de suporte para os princípios da ofensividade e da lesividade. O Direito Penal tolerante cria espaços livres de direito abrigando condutas toleradas na linha de Luigi Ferrajoli (1940) ao referir-se a maiores e menores vínculos garantistas estruturais quanto a quantidade e a qualidade das proibições e das penas estabelecidas, há dois extremos: o Direito Penal mínimo e o Direito Penal máximo. O Direito Penal mínimo, “condicionado e limitado ao máximo corresponde não só ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza”. Diz Ferrajoli que um Direito Penal é racional e concreto à medida que suas intervenções são previsíveis, isto é, motivadas por argumentos cognitivos. Já o Direito Penal máximo, incondicionado e ilimitado, se caracteriza por sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenações e penas, constituindo-se como um sistema de poder não controlável racionalmente pela ausência de parâmetros certos e racionais. É ferramenta própria de proteção de bens jurídicos relevantes e a aparição de novas realidades propicia a existência de novos bens jurídico-penais, bem como a deterioração de realidades abundantes, tornando-se bens escassos. Não se podem esquecer as realidades como a proteção do meio ambiente, do consumidor, a evolução sociocultural, a proteção ao patrimônio artístico (bens coletivos e interesses difusos), abrindo-se espaço para uma expansão do Direito Penal. Aduza-se o papel do crime organizado, desde a violação da ordem econômica aos capitais procedentes do narcotráfico. Vive-se como “sociedade de risco” (Risikogessellschaft).

6. Questão relevante é da atuação do crime organizado que passa a ter maior amplitude diante do processo de globalização e com o surgimento de novas tecnologias, possibilitando transferências econômicas em curto espaço de tempo. O que caracteriza a criminalidade organizada, de acordo com a Convenção das Nações Unidas contra o crime organizado transnacional (2000), é a formação de um grupo estruturado, com a atuação de no mínimo de três pessoas, existente a algum tempo e atuando constantemente com o propósito de cometer um ou mais injustos penais graves ou enunciados nesta Convenção, objetivando direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material. Caracteriza a formação da organização criminosa é a sua estrutura, tamanho, atividades, grade de instrumentalização das ações, identidade, grau de violência, uso da corrupção de agentes estatais, política de influência, penetração na economia nacional e grau de cooperação com outras organizações criminosas. Assim, como diz Hassemer se faz necessário distinguir entre criminalidade de massa e criminalidade organizada. Criminalidade organizada e crimes contra o Estado democrático de Direito são menos visíveis e compreendem uma gama de delitos sem vítimas imediatas (drogas, corrupção) e dispõem de grande potencial de disfarce e simulação. Há necessidade de grande aparelhamento tecnológico do Estado para o enfrentamento da criminalidade organizada (pirataria marítima, material nuclear e tráfico de armas e pessoas humanas, contrabando, obras de arte, jogos eletrônicos, lavagem de dinheiro, prostituição, pedofilia, fraude de cartões de crédito, crimes informáticos, evasão de dívidas e crimes contra o Estado democrático de Direito). É de grande complexidade a luta contra as máfias e o crime organizado, principalmente devido com alto grau de corrupção dos agentes estatais. Assim, há maior exigibilidade da cooperação internacional, para combater o maior grau de criminalidade contemporânea. No século XXI, vê-se agravar a violência nos grandes centros urbanos, o desrespeito aos direitos fundamentais, a necessidade de o Estado reconquistar espaços públicos perdidos para as organizações criminosas. Repete-se: só educando para não segregar.

7. Procura-se ainda, no arborescer do século XXI, não pensar num preço tão caro, tendo em conta que na prática, opera em uma medida mais extensa, o que importaria em muitos casos até uma redução em seu âmbito. O que se discute é a diminuição dos direitos dos cidadãos para individualizar o dos inimigos. Conclui Zaffaroni, que se legitimarmos essa lesão aos direitos de todos os cidadãos, se conceder ao poder a faculdade de estabelecer até que medida será necessário limitar os direitos, que está em suas próprias mãos, o Estado de Direito terá sido abolido. Não se ignoram os efeitos negativos da pena, reconhece-se como um mal que só pode ser imposto na medida em que se torna necessário para garantir a tutela de um bem maior. Se a violência, risco e ameaça se converte em fenômenos centrais da percepção social, a ideia de prevenção perde seu endereço e se consolida como instrumento efetivo e altamente intervencionista da política frente à violência do delito. A sociedade ameaçada se vê colocada contra a parede e na sua percepção não pode dar ao luxo de um Direito Penal entendido como proteção da liberdade necessitando de uma Carta Magna do Cidadão, como arsenal de luta e efetiva contra o delito e a repressão da violência: “o desviante se converte tendenciosamente no inimigo e o Direito Penal, no direito penal do inimigo”.

8. Como conclusão, repele-se a existência de “dois direitos penais”, um tradicional, para os cidadãos, e outro excepcional, para as não-pessoas. Registre-se a contradição frontal entre o finalismo e o “Direito Penal do inimigo”, pois aquele concebe o homem como pessoa responsável, ao passo que este, nega a personalidade de determinadas pessoas. Não se pode fazer reverter a roda da história buscando em seu museu ferramentas superadas. O século XXI se caracterizará pela incidência da pena privativa de liberdade substituída por outras medidas penais, que fogem ao modelo tradicional, educadoras e menos aflitivas, respeitados os direitos e deveres das pessoas humanas. A construção de prisões poderá ceder à construção de escolas, reservando-se aquelas tão-só aos completamente inadaptáveis com as regras de conveniência da macrossociedade. A criação de patronatos e da assistência efetiva aos egressos. A humanização das prisões e o respeito à pessoa humana do encarcerado e, com isso a redução das rebeliões. O Estado conquistando o espaço público. As prisões contemporâneas terão menor capacidade, menos guardas, maior disciplina, assistência ao encarcerado, diante do processo tecnológico do século XXI, como também mais segurança e disciplina, em razão das organizações criminosas. Não se pode esquecer, ao analisar as características do sistema contemporâneo, a presença dos efeitos de um duplo contraditório de criminalização e descriminalização que teve início já no século XIX, anotando-se como principais fatores explicativos: a) a necessidade sociopolítica de satisfazer através de novos meios de repressão os conflitos nascidos do desenvolvimento tecnológico, econômico e social; b) a aparição de novos valores coletivos a proteger; c) o desenvolvimento do Estado técnico-burocrático e a entrada de plúrimas regulamentações. Daí, a tendência à violação das normas penais. A crise da prisão é a crise da sociedade: inexiste sociedade sem desvios de conduta e delitos. O Direito Penal, como instrumento de controle social, jamais desaparecerá. Ao curso do século XXI, continua-se sujeito às guerras, aos conflitos políticos, sociais, econômicos, culturais, religiosos e tecnológicos, marcados por respostas mais violentas ou não, dependendo da instabilidade global. Gize-se que é importante o combate constante à violação normativa e a preservação dos direitos da pessoa humana. Os Estados que não conseguem uma institucionalidade que torne efetivo o comportamento normativo, sendo substituído pela criminalidade organizada, não conseguem progredir e, por consequência, os jovens não terão outro caminho senão a migração, criminalidade ou informalidade.

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[1] Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (2001-2003).