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A Interpretação da Lei e a Segurança Jurídica

Na interpretação evolutiva, a norma deve ser interpretada e aplicada segundo os reclamos do atual momento histórico, distinguindo-se o atuar proibido normativamente e as suas eventuais justificações, dentro dos limites entre o exercício do direito e o cumprimento do dever

1. A interpretação é uma operação lógico-jurídica, que se destina a descobrir a “vontade da lei”, observados o ordenamento jurídico e as normas de cultura, a fim de possibilitar a aplicação concreta nos casos da vida real. Alguns autores posicionam a interpretação à margem da dogmática, em um apelo do Direito à Filosofia. Aliás, do trabalho interpretativo não se pode dissociar o subjetivismo. Ao se estudar os limites da interpretação no Direito Penal, abordando especificamente o sentido literal possível na linguagem corrente como limite da interpretação, afastada a concepção mecanicista do magistrado, operam-se diversas possibilidades do significado em uma verdadeira atividade de criação, longe do aforisma de Montesquieu (“Les juges ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi”), traduzido na época da Ilustração em que o magistrado nada tinha que interpretar, senão aplicar o inequívoco teor literal da lei.


2. A vinculação da interpretação ao limite do teor literal não é absolutamente arbitrária, derivando dos fundamentos jurídicos, políticos e penais do princípio da legalidade. Uma vez sancionada a lei penal, torna-se imperiosa a sua interpretação para transpor do abstrato ao concreto, a fim de valorar os preceitos jurídico-penais. Interpretar o Direito constitui uma via intermediária entre dizer o Direito e criar o Direito. Recorda-se que a tarefa interpretativa do magistrado não pode ser completamente livre, podendo aplicar normas gerais aos casos concretos, o que permite situar-se entre uma via intermediária entre opções extremas representadas pelos formalistas (o magistrado diria o Direito) e pelos realistas (criaria o Direito). O magistrado tem que interpretar o Direito. A função aplicadora não pode ser concebida como diferente da criativa.


3. A linguagem das leis penais é bastante natural e pouco artificial. Hassemer sustenta que só é artificial em relação à linguagem do cotidiano. Tal aproximação é consequência da missão do sistema jurídico-penal de elaborar a experiência. As leis que servem de orientação aos operadores do Direito para a produção e decisão dos casos concretos devem ser formuladas em linguagem viva e flexível. Os conceitos não podem ser “porosos”, isto é, potencialmente vagos, deixando em aberto para os futuros reprodutores de disposições subjetivas. A definição dos ilícitos penais não pode ser vaga, incerta, duvidosa ou indeterminada, devendo os destinatários da norma penal saber o que não podem fazer ou o que têm obrigação de fazer, no campo do penalmente proibido, e as suas afetivas consequências pelo descumprimento (resposta penal).


4. Interpretar é materializar a vontade abstrata da lei, através do julgador, o qual realiza um juízo de valor, fruto da relação entre a conduta e a norma (fim do preceito e momento da aplicação). A interpretação – resultado ou produto – pode ser entendida de três maneiras: a) como produto noético; b) como resultado do ato linguístico; c) como resultado de uma atividade dianoética. O resultado da interpretação responde unicamente a uma determinada concepção da atividade interpretativa de alcance limitado, que pode ser a atribuição de um significado aceito ou criado de uma nova significação. É uma operação composta que exige estabelecer o significado abstrato (intenção) e o concreto ante o caso a resolver (aplicação). A lei penal não é carente de função; não se deve confundir função criadora e função criadora de Direito. Nem a jurisprudência nem a doutrina são fontes do Direito Penal, razão pela qual a interpretação não poderá ser criadora de direito. Mezger considera criadora a função de interpretar leis, afirmando que possui na aplicação um caráter individualizador e criador. O magistrado recria a regra objetiva ao vitalizá-la no processo de subsunção. A função criadora da interpelação é indubitável por sua natureza; interpretar consiste em materializar a vontade abstrata da lei, por intermédio da mente do julgador, pois quem julga realiza um juízo de valor, que é fruto da relação entre a conduta que se contempla e a norma.


5. O critério que qualifica tal procedimento está na finalidade do preceito jurídico e no momento de sua aplicação. É uma operação composta que exige estabelecer o significado abstrato da regra e o seu significado concreto frente ao caso a ser resolvido, operação mental em que se investiga e explica o significado da lei. Antolisei escreve em “Il giudice penale e la legge” que “O intérprete não cria o Direito, pois sua criação é missão da lei, mas concorre na sua criação, integrando preceitos”. É necessário ater-se ao que resulta da norma independentemente do propósito ou da vontade de seu autor ou autores – ratio legis e não ratio legislatoris; a interpretação consiste na busca da vontade objetiva da lei, e não do legislador. A necessidade da interpretação não depende da maior ou menor obscuridade da lei, visto que todas as leis necessitam ser interpretadas para a sua aplicação. A norma aplicada é a interpretação e o jurista está sempre interpretando as leis. Humberto Ávila sublinha a importância das condições de uso da linguagem que funcionam como condições dadas pela comunicação para afirmar que o intérprete não só constrói, mas reconstrói em razão da “existência de significado incorporado ao uso linguístico e construído na comunidade do discurso”. O axioma in claris non fit interpretatio não se aplica especialmente ao Direito Penal, visto que todas as normas penais necessitam de interpretação, mesmo claras à primeira vista.


6. A interpretação é uma atividade mental necessária para o atendimento de todo o significado contido no ato de querer, que é a norma, e não do legislador, de quem emanou. Calamandrei escreve que a lei é como um filho que sai da casa paterna para ir ao encontro da vida, para seguir a sua própria estrada, frustrando, talvez, ou superando toda expectativa do genitor. A lei é independente da vontade do legislador, como também do quadro de condições histórico-ambientais que a determinaram, devendo acoplar-se ao complexo social que flui ao tempo. Salienta Eros Grau, nos Ensaios e Discursos sobre a Interpretação/Aplicação do Direito, que a atividade do intérprete não se resume em descrever o significado previamente existente, mas em construir esses significados. A missão da interpretação do magistrado é a de captar no sentido da lei com vistas à sua aplicação em um caso concreto, e a sua validez é determinada através de sua reversibilidade objetiva. Trata de descobrir o sentido objetivo que a lei possui na atualidade (teoria objetiva) e não a vontade do legislador histórico (teoria subjetiva). Luís Roberto Barroso, no Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, sustenta que “[...] No constitucionalismo democrático, o exercício do poder envolve a integração entre as cortes judiciais e o sentimento social, manifestada pela opinião pública ou instâncias representativas”, e conclui no sentido de que “A opinião pública é um fator extrajurídico relevante no processo de tomada de decisões dos juízes e tribunais”. A autorização para o referendo e convocar o plebiscito é da competência exclusiva do Congresso Nacional, ex vi do art. 49, XV, da Carta Política, constituindo ferramentas adequadas a dar origem às leis penais.


7. O objeto consiste em averiguar e explicar o significado da norma, visto que a lei tem de ser aplicada a situações inexistentes à época do legislador histórico. As regras da interpretação das normas penais são as mesmas dos demais ramos do Direito, e a interpretação é única, como único é o fim a que se destina e para cuja consecução é impossível utilizar outros critérios que não constituam seus elementos. Divide-se a interpretação quanto aos: a) sujeitos; b) meios; c) resultados. Desta forma, quanto aos sujeitos, poderá ser: a) autêntica: a realizada pelo próprio órgão legislativo de onde promana a mesma norma (autêntica contextual). Na verdade não se pode denominá-la com exatidão de interpretação, visto que consiste no estabelecimento de uma nova norma jurídica, ainda que não corresponda ao conteúdo da norma aclarada e com eficácia retroativa; b) judicial: a realizada pelos órgãos jurisdicionais ou pelo magistrado no exercício de seu poder jurisdicional e tem eficácia obrigatória unicamente com respeito ao caso concreto julgado, não obrigando aos demais, salvo quando em súmula vinculante ou repercussão geral. Com a edição da Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004, passou a dispor o art. 103-A e seu parágrafo da Carta Política, que o Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisões de 2/3 (dois terços) de seus membros, depois de reiteradas decisões sobre a matéria constitucional, aprovar súmula que terá efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração pública direta ou indireta nas esferas federal, estadual e municipal. A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de determinadas normas, acerca das quais exista controvérsia. Poderá haver revisão ou cancelamento provocado por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. A norma jurídica inexiste antes da interpretação autêntica através da qual o próprio órgão aplicado dota de significado aqueles enunciados. A interpretação judicial tem eficácia somente em relação ao caso particular, não vinculando aqueles que não forem parte na actio, para os quais a decisão só terá um valor doutrinário (doutrina pretoriana); c) doutrinária (communis opinio doctorum): emana dos juristas no estudo do Direito e pode influir indiretamente sobre a interpretação judicial ou autêntica das leis.


8. Quanto aos meios, a interpretação poderá ser: a) literal ou gramatical, na procura do significado linguístico ou lexicográfico de suas palavras, consideradas em si mesmas, e do significado gramatical e sintático. Nunca se deve olvidar que nenhuma palavra na lei é supérflua, bem como as expressões por ela empregadas têm significado técnico e não vulgar; b) lógica ou teleológica, a interpretação que busca a vontade da lei além de suas palavras, revelando o espírito nela contido. É através da interpretação lógica que se pode atingir a ratio legis. O elemento lógico serve para determinar o sentido da norma por meio da “intenção do legislador”. A discordância entre a expressão escrita e a vontade da norma pode ser quantitativa ou qualitativa. A primeira, quando a lei queria expressar com as palavras empregadas uma coisa diversa e, a segunda, quando queria dizer mais ou menos.


9. Quanto ao elemento lógico pode ser: a) sistemática, toma em consideração a situação das disposições penais em relação ao sistema e aproveita as comparações entre as diversas disposições. A utilidade deste meio é evidente porque cada norma jurídica representa uma parcela do ordenamento jurídico. A fixação do princípio geral é indispensável para a exata interpretação da norma. Pode-se confrontar uma norma incriminadora com o nomen iuris assinalado na rubrica colateral, visto que o nome sintetiza a noção, podendo muitas vezes aclará-la. Tais rubricas não possuem valor decisivo, mas apresentam relevância exegética; b) histórica, consiste em ser o Direito um produto histórico-cultural, e toda norma jurídica deve ser visualizada através de sua evolução. O intérprete deve atentar para os antecedentes históricos, o processo de formação (projetos, debates parlamentares), a exposição de motivos, as suas sucessivas reformas; c) teleológica, atende ao fim da norma e, para a sua averiguação, é decisiva a determinação do bem tutelado. O intérprete tem presente o fato social regulado pela norma: observa as consequências que derivam de uma determinada interpretação e as aceita ou não, segundo correspondam ou não ao fim da norma. Mediante a interpretação teleológica afastam-se as instâncias formais de Direito e penetra-se no seu conteúdo substancial. Sabe-se que o ordenamento jurídico tem fins éticos e vive dentro do sistema político do Estado, e a análise da norma não pode olvidar o elemento ético e o elemento político, que constituem sua base; d) progressiva, procura adequar a ratio da lei às mudanças sociais, devido às transformações sociopolíticas da época. O magistrado penal não é um cego perante a sociedade e a época em que vive.


10. Quanto aos resultados, a interpretação pode ser: a) declarativa, tem o objetivo de declarar o sentido da norma, quando ocorre perfeita correspondência entre a vontade e a norma. Tem um significado único, certo e determinado. As palavras não devem ter um sentido múltiplo ou ambíguo. A eleição entre o significado estrito e o lato é possível quando os significados forem genéricos ou equivalentes. Não sendo uma expressão usada em sentido indeterminado, não pode ser empregada em sentido singular e ser interpretada no plural ou de forma genérica; b) restritiva, quando o teor literal supera a vontade legal, deve-se atribuir aos termos gramaticais um significado estrito, certo e único, excluindo qualquer outra possibilidade interpretativa. O texto diz mais do que se desejava dizer (potius dixit quam voluit). Se forem expressões per se indeterminadas ou ambíguas, ocorre a hipótese da interpretação declarativa; c) extensiva, quando as expressões empregadas pelo legislador dizem menos que a vontade da norma (minus dixit quam voluit), não devendo esta ser confundida com a extensão analógica. O princípio ubi lex voluit dixit, ubi non dixit voluit não pode vedar a interpretação extensiva, apenas para excluir a extensão analógica. No mesmo sentido, inclusio unius, inclusio alterius. A interpretação extensiva (“sentido possível das palavras”) pode se referir à letra, à norma ou ao conjunto. Quando estabelece uma equiparação não pode ser estendida às que nela não estão contidas. A interpretação extensiva admite as seguintes hipóteses: a) argumento a maiori ad minus; b) argumento a maiori ad maius; c) argumento a correlativis. A interpretação extensiva, bem diferenciada da analogia, não é verdadeira em matéria penal. Busca-se a verdadeira vontade da lei, e o princípio in dubio pro reo não é uma regra de interpretação, mas um princípio de valorar a pena.


11. A analogia consiste em aplicar a um caso concreto não regulado pela lei, mas aparentemente semelhante, uma norma oriunda da própria lei (analogia legis) ou do ordenamento jurídico em seu conjunto (analogia iuris). A analogia é um procedimento para suprir as lacunas da lei, embora Manzini negue a existência de lacunas no ordenamento jurídico, pois deve considerar-se completo. A lacuna no Direito encontra sua raiz no contraste inevitável entre uma norma abstrata e uma existência concreta conforme a decisão judicial, constituindo uma ausência na normatividade jurídica. A questão das lacunas pressupõe um juízo de valor sobre normas jurídico-positivas e a fragmentação de todo o positivismo. As lacunas jurídicas podem ser: a) autênticas: a lei guarda silêncio diante de determinado pressuposto fático; b) inautênticas: surgem por não estar claro o exato conteúdo dos conceitos empregados na decisão legal; c) legais: são lacunas perceptíveis em relação ao direito positivo, admitindo aclarar através do direito supralegal; d) de Direito: em sentido estrito, são lacunas no Direito em absoluto que, de forma arbitrária ou por falta de uma instância competente para a decisão, não podem ser eliminadas.


12. A aplicação analógica supõe uma atividade criadora do Direito, a fim de regular os casos não previstos pela norma. A diferença entre a interpretação extensiva e a analogia é que na interpretação há busca e determinação do significado da norma abstrata e geral, ao passo que a analogia ainda supõe a interpretação, referindo-se propriamente à aplicação de normas em caso concreto e particular. Não é propriamente a analogia que atenta contra o princípio de garantia, mas a falta de precisão de alguns tipos penais, que obrigam o intérprete a utilizar a interpretação analógica. O verdadeiro perigo que coloca em ameaça o nulla crimen nulla poena sine lege não provém da analogia, mas das leis penais indeterminadas (“aquele que atenta contra a ordem pública...”). Há que se distinguir entre a analogia e a interpretação analógica (método sistemático de conhecer a vontade da lei). Humberto Ávila sintetiza que “A interpretação e a aplicação dos princípios demandam uma avaliação de correção entre o estado de coisas posto com o fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária”.


13. Diante do princípio de legalidade, o legislador não poderá construir os tipos penais através de normas de conteúdo vago ou indefinido, incompatíveis com um Estado de Direito. Há interpretação extensiva quando se regula um caso previsto pela norma por meio da reconstrução da vontade legislativa reinante. Já na analogia há um caso não previsto pela norma, que é regulado deduzindo-se a vontade do legislador em semelhante hipótese (lacuna real). Portanto, é imperativo elaborar a distinção entre a analogia e a interpretação extensiva: a) a interpretação extensiva se aplica a uma lei diante de um fato que não está claramente compreendido em seu teor literal, mas sim em seu espírito ou vontade; b) na analogia, a lei se aplica a fatos que não estão compreendidos no seu texto nem na sua vontade, mas são semelhantes aos compreendidos na mesma. Determinado vetor da moderna doutrina alemã considera que inexiste diferença essencial entre interpretação extensiva e analogia. Cuello Contreras considera que a interpretação extensiva e a analogia não representam métodos distintos de aplicação do Direito e propõe fazer a distinção unicamente entre aplicação do Direito dentro do teor literal da lei (permitida e necessária no Direito Penal) e aplicação do Direito mais além do teor literal da lei (proibida no Direito Penal com caráter geral).


14. A analogia tem uma função integradora, não sendo um processo de criação de novas normas jurídicas. Por derradeiro, ainda questiona-se a licitude da interpretação extensiva por sustentar-se que viola o princípio da legalidade; firma-se que a interpretação extensiva é prejudicial ao réu. Todos são concordes na absoluta proibição da analogia in malam partem, porém nem todos consideram que a analogia in bonam partem deva ser admitida, porque viria a tornar incertos os confins entre o que é lícito e o que é puramente ilícito. Em matéria de analogia é necessário distinguir entre a analogia favorável (in bonam partem) e a prejudicial para o acusado (in malam partem). Note-se que só esta é contrária ao princípio da legalidade e vulnera as garantias penais. O fundamento da proibição da analogia in malam partem situa-se não só na violação do princípio do Estado de Direito, como também nas exigências de prevenção geral positiva limitadora e nos princípios de intervenção mínima e de caráter fragmentário do Direito Penal. Vige o princípio geral da proibição penal da analogia criadora, ampliadora ou agravadora. A afirmação da legalidade e a proibição da analogia são dois princípios jurídicos que se exigem mutuamente.


15. Só é admissível a analogia interpretativa da lei penal in bonam partem, sendo vedada a configuração analógica ou consuetudinária dos tipos legais. A interpretação analógica em matéria penal não deve ser entendida em sentido absoluto. Não se trata de substituir o legislador pelo magistrado, o que traria a insegurança do direito. As chamadas escusas amplas se limitam à interpretação sistêmica. Há inúmeros casos de interpretação analógica em nossa legislação penal. Há controvérsia em relação à escolha entre a interpretação lógica e a teleológica; a primeira, dentro de um campo estático, ao passo que a segunda, dentro de uma área dinâmica, tendo como ponto de referência o escopo da norma. O fim é a tutela de um interesse ou de um valor éticossocial. Ora, a quaestio é aparente; toda norma se destina a atingir um fim colimado. O art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil diz que “na aplicação da lei o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”. É interessante verificar que há normas penais em que o fim é claro, enquanto em outras há uma maior complexidade, em virtude do entrelaçamento de conceitos naturalísticos e normativos que encontram seu patamar na sensibilidade social e nos valores da comunidade em determinado tempo. Na interpretação evolutiva, a norma deve ser interpretada e aplicada segundo os reclamos do atual momento histórico, distinguindo-se o atuar proibido normativamente e as suas eventuais justificações, dentro dos limites entre o exercício do direito e o cumprimento do dever.


 

* Álvaro Mayrink da Costa

Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

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