O autor, em seu livro Criminologia/Raízes da Sociedade Criminógena, ao abordar a Questão da Pena de Prisão, discorre sobre o pensamento de Foucault (1926-1984), destacando o progresso da conscientização dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade. O pensador e epistemólogo francês contemporâneo diz que “O mal é que a lei não penetra na prisão”. Este mal só diminui nos Estados democráticos
1. No Brasil, a denominação do direito destinado a regular a execução penal chama-se Direito de Execução Penal e não Direito Penitenciário, expressão consagrada na doutrina internacional. Tem como foco as soluções dos conflitos no convívio carcerário, mas também o estabelecimento de medidas que objetivem a futura reintegração social do apenado. O objetivo da execução é “efetivar as disposições da sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou internado”. O magistrado da cognição, na fixação da pena, deverá observar o quantum seja necessário para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). A execução penal brasileira é eminentemente judicial, regida pela Lei de Execução Penal, Código Penal, Código de Processo Penal e regulamentos administrativos. O magistrado da execução orienta, conduz e executa, observado o devido processo legal, decorrente da Constituição. Por fim, a Execução Penal é uma atividade de natureza complexa, que se desenvolve no imbricamento dos planos jurisdicional e administrativo. Grife-se a natureza da Execução Penal é jurisdicional, inobstante a atividade administrativa. Contém dois objetivos que justificam a presença da pena, diante das exigências de prevenção geral positiva limitadora ou de integração e a tutela necessária dos bens jurídicos, no caso concreto. A grande massa carcerária é carente de sociabilização e a tentativa de conciliação para a questão dos fins da pena só encontra respaldo por ter natureza preventiva.
2. Ao tratar da punição, generalizada em Surveiller et punir (1975), Michel Foucault (1926-1984)[2] escreve que “as penas sejam moderadas e proporcionais aos delitos, que a morte só seja imputada contra os culpados assassinos, e sejam abolidos os suplícios que revoltam a humanidade” (La Justice sous Révolution cita a posição da chancelaria de 1789 dos cahiers de doléances quanto aos suplícios). Abre o capítulo I citando o protesto contra os suplícios que marcam toda a segunda metade do século XVIII. Conclama que “é preciso que a justiça criminal puna em vez de se vingar”. O autor reafirma no presente estudo acadêmico que a questão da pena e da prisão são reflexos diretos da sociedade.[3] Reproduz seu pensamento a mais de três décadas quando da edição de Raízes da Sociedade Criminógena. A raiz da causa da prisão e os efeitos desassocializantes do cumprimento da pena privativa de liberdade são reflexos do quadro político, social, econômico, religioso e cultural da sociedade contemporânea, diante da exigibilidade do controle dos conflitos para garantir a segurança pública e a paz social. Para determinada corrente, Foucault foi um dos precursores do abolicionismo. Não se opunha a uma ação política totalmente para abolir as relações de poder porque sustentava a abolição das desigualdades. Os abolicionistas usam as ideias de Foucault como as do pensamento contínuo, aberto, sem contradição nem negação, como um pensamento múltiplo ou inacabado, a ideia que é resgatada no abolicionismo por Thomas Mathiesen (1933-2021). Os abolicionistas sustentam que muitas vezes é impossível solucionar os conflitos que se produzem na sociedade. Poucos autores da antiguidade refletiram sobre o fundamento da punição, sobre os fins que ela deveria perseguir e sobre a melhor organização a adotar para alcançá-los.
3. A preocupação com a intimidação, a exemplaridade, a eliminação, estava em primeiro plano. Sócrates (470-399 a.C.) advertiu contra a raiva contra os criminosos e pediu que eles fossem ensinados acima de tudo como parar de cometer crimes, dando-lhes a educação e treinamento que muitas vezes não tinham. Platão (428-348 a.C.) também acreditava que “se alguém cometeu um crime, a lei o ensinará a não repeti-lo novamente”. No entanto, esses autores não vão muito longe no exame dos processos técnicos a serem utilizados para realizar o tratamento cujo princípio eles destacam. Entre os persas e assírios, o castigo corporal e a mutilação eram comuns. A lei grega usou de bom grado o exílio e as sanções pecuniárias. O direito romano também fazia grande uso de multas; foi um dos primeiros a impor aos presos condenados a realização de trabalhos pesados úteis à comunidade (trabalho nas minas, por exemplo). Para uns e para outros, a privação de liberdade era apenas uma medida temporária correspondente à nossa prisão preventiva: carcer ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet.[4]
4. O progresso foi a conscientização dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade em sociedades democráticas. Pode-se deduzir que o direito penal existe porque existe o tipo de sociedade que dele necessita para manter as condições fundamentais de convivência (condição fundamental indispensável às sociedade de convivência social, no desenho do projeto alternativo alemão de 1966: “Uma amarga necessidade de uma sociedade imperfeita como são os homens”). Está a busca do ponto de equilíbrio, possivelmente satisfatório entre a sociedade e o indivíduo através de instituições legais que não atentem contra a sua dignidade e permitam a necessidade da preservação geral (princípio da proporcionalidade). Impõe-se a revisão do sistema de penas e de medidas alternativas à prisão, quando possíveis. Revisita-se a pesquisa histórica na argumentação dos peioneiros às expressões do conjunto multifacetado da criminologia, na busca de repensar a tendência de harmonizar os direitos individuais e coletivos. Diante das pressões sociais do atual cenário do denômeno criminal, busca-se a manutenção do primado dos princípios da legalidade e da proporcionalidade no enfrentamento do culto à delinquência fortalecendo, diante da falência das prisões criminalizantes, mecanismos conciliatórios garantidores da segurança pública e da paz social no Estado Democrático de Direito.
5. A política criminal pré-moderna pode ser visualizada como um mostruário brutal de excessos e crueldades, distribuídos para arbitrariedade dos senhores feudais. A imagem mais retratante das características do sistema punitivo pré-moderno se deve a Michel Foucault[5] que, ao enfocar o protesto contra os suplícios generalizados na segunda metade do século XIII, cita Pellegrino Rossi (1787-1848), no sentido de que as penas sejam moderadas e proporcionais e que sejam abolidos os suplícios que revoltam a humanidade. Conclui, que a reforma penal nasceu no ponto de junção entre a luta contra o super poder do soberano e a luta contra o infrapoder das ilegalidades conquistadas e toleradas. A humanidade das penas é a regra que ocorre em um regime de punições que deve fixar limites. Entende que um sistema penal deve ser concebido como um conjunto de instrumentos para gerar diferencialmente as ilegalidades, sem ter a pretensão de todas suprimi-las. Lembra Hubert Lauvergne (1796-1859) de que entre a pena e a qualidade do delito, a proporção é determinada pela influência do pacto violado sobre a ordem social.[6] Ressalta que a duração da pena só tem sentido em relação a uma possível correção e a uma utilização econômica dos criminosos corrigidos. O castigo, diz Foucault, é sempre uma questão de poder, não só poder social, religioso ou econômico, senão também o poder político. O Estado é quem pune, ainda que a punição conte com o fervor da população que brinda com festas sombrias da morte.[7]
6. Em sua Histoire de la Folie à l’Âge Classique, destaca que a internação dos doentes mentais considerados vulneráveis (1732), no correr dos séculos XVII e XVIII, era uma medida de polícia. A ausência de cuidados médicos e tratamentos igualava o Hospital Central na mesma situação que em uma prisão. As regras eram as mesmas da ordenação de 1670 para as casas de detenção. O internamento não foi um primeiro esforço na direção da hospitalização da loucura, mas uma homologação dos alienados aos outros presos correcionais. Gize-se que o internamento destaca-se a corrigir sendo fixado um prazo, o tempo de duração é sempre o tempo moral das conversões, tempo para que o castigo cumprir o seu efeito (em 1806, havia 1765 loucos nas workhouses e 113 nas casas de correção, na Inglaterra. O mesmo quadro encontrava-se na França, desde a Bastilha até Bordeaux, Renis, e nas prisões de Caen Poitiers). Ressalta Foucault ao escrever sobre a História da Loucura a contemporaneidade de que a loucura resulta da internação, do castigo e da correição. Repisa, em sua crítica, que após Philippe Pinel (1745-1826), Samuel Tuke (1784-1857) e Heinrich Balthasar Wagnitz (1755-1838), indignou a boa consciência do século XIX, foi ocultado por longo tempo a loucura no classicismo. Foi no século XIX que o doente mental fosse tratado em hospital e que o internamento fosse um ato terapêutico. Cita que o Hospital de Nantes era parecido com um zoológico, com jaulas individuais para animais ferozes. Recordo-me do ano de 1950, quando aluno da Faculdade de Direito do Distrito Federal, fui visitar o manicômio judiciário Heitor Carrilho e testemunhei doentes mentais pendurados nas grades de jaulas, urrando. Os loucos não eram tratados como seres humanos. Lembro-me de Samuel Tuke, ao visitar uma workhouse dos condados do sul, notava alas nas quais o dia só chegava através de frestas feitas nas portas e todas as mulheres estavam inteiramente nuas. Foucault finaliza com o capítulo Nascimento do Asilo, que registra a contribuição de Pinel e Tuke para a “libertação dos alienados”.[8]
7. Lembra, em Sociètè Primitive, que a partir do século XVIII, ocorre a constatação de toda uma série de instituições que vão definir o personagem do criminoso como inimigo social (ministério público, polícia judiciária e ação penal de iniciativa pública), havendo nesses efeitos epistêmicos a possibilidade de análise pela própria sociedade da produção de seus inimigos. Procura fazer a análise crítica dessa socialização do criminoso, cujos efeitos comandam a psicopatologia da delinquência e a sociologia da criminalidade. Descreve que, até 1810, na França, instaurou-se todo o sistema punitivo de encarceramento, e rapidamente apareceram, a partir de 1791, as maisons d’arrêt, para os réus que estavam presos aguardando a prolação da sentença, as maisons de justice, para os acusados sem julgamento, e as prísons, para os já condenados. Anote-se que só em 1791 é que se formulará teoricamente o princípio do encarceramento, como esquema de punição. Salienta que há conflitos e contradições entre o penal e o penitenciário, pois cada instituição enfrenta-se, ao produzir discursos que não se cruzam. O discurso do direito penal é aquele que, já em 1820-1830, era chamado de discurso da “ciência das prisões”, que se apresentava como autônomo em relação ao direito e mais tarde, após as transformações, dará ensejo à criminologia. Aliás, Luís XVIII (1755-1824) escreveu: “O mal é que a lei não penetra na prisão”. Cita Guillaume-François Le Trosne (1728-1780), Vues sur la justice criminelle (1768); “A prisão por si mesma não é uma pena. A detenção do acusado é uma precaução necessária para ter controle sobre sua pessoa, tê-lo à disposição”.
8. Assim, quem prende alguém não pune, controla-o. Foucault anota a questão do religioso na prisão. Diz que a prisão era essencialmente estranha à igreja, mas tornou-se seu objeto privilegiado, e indaga: “Qual o pano de fundo econômico, político e social que possibilitou essa emergência do penitenciário, essa repristinação progressiva do crime?”. Resume que “estamos diante de algo que chamo de sociedade primitiva, ou seja, uma sociedade na qual o aparato estatal judiciário desempenha, ademais, funções corretivas e penitenciárias”. Conclui, em uma de suas aulas (21.02.1973), que “No século XVIII, o ilegalismo funcionava como o ilegalismo burguês numa relação complexa; no século XIX, ao contrário, o ilegalismo operário foi o grande alvo de todo o sistema repressivo da burguesia”. No século XIX, a atitude de Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach (1775-1833)[9] se constitui em uma exceção, ao defender uma teoria pragmática de presunção geral, identificando a concepção final de pena segundo sua teoria da coação psicológica com a pena justa kantiana, aproveitando, pois, o critério de Immanuel Kant (1724-1804) porque se adequava à pena-fim de sua proposta. Feuerbach, em seu Lehrbuch, sustenta que “o fim da aplicação (da pena) é fundamentara eficácia da ameaça legal, na medida em que sem ela tal ameaça seria ineficaz”. Em síntese, para ele o fim último da aplicação da pena é a “mera intimidação dos cidadãos através da lei”. Seguindo a crítica de Näcke (1851-1913), se o injusto é a lesão do Direito como instituição final, a reação diante do injusto não deve ser a retribuição no sentido kantiano, mas uma atividade final que evite futuras lesões do Direito. A união da teoria absoluta de Kant com as teorias utilitaristas dominantes à época serviu para que o conceito de pena-fim se destinasse à tutela da paz entre os cidadãos.
9. Salienta-se que outras teses retribucionistas foram lançadas, como a de Francesco Carrara (1805-1888), em seu Programma, ao assinalar que o fim-princípio da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade,[10] enquanto Mezger (1883-1912) sustenta que a pena se constitui na irrogação de um mal que se adapta à gravidade do fato cometido contra a ordem jurídica. É, portanto retribuição e, necessariamente, privação de bens jurídicos. Na contemporaneidade, tem-se as posições retribucionistas dos finalistas como Hans Welzel (1904-1977) e Maurach (1902-1976) (retribucionista de linguagem contraditória). A teoria da retribuição, segundo diversos doutrinadores, oferta três formulações, em síntese: a) teoria da retribuição divina; b) teoria da retribuição moral; c) teoria da retribuição jurídica. As críticas aos postulados retribucionistas partem de Roxin, que ataca afirmando que os mesmos não explicam quando o Estado deve sancionar o obrar, olvidando a fundamentação da autorização estatal de punir e, como tal, desprezando a teoria da expiação, pois deixa sem esclarecer os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados seus fundamentos. Defende que as cominações penais só estão justificadas se objetivarem a proteção preventiva geral e subsidiária de bens jurídicos e prestações. Finaliza dizendo que “o delinquente é obrigado a suportar a pena em atenção à macrossociedade e quem não desejar aceitar a justificativa da pena, de que todos têm que responder por seus atos na medida de sua culpa, co-assumir responsabilidades por seu destino (princípio da igualdade), terá que negar a existência de valores públicos e, com eles, o sentido e missão do Estado”.
10. Para a democracia, tem-se que possuir uma efetiva consciência das ideias de liberdade, segurança, igualdade e justiça, através da renúncia do supérfluo, do suntuoso, do ostensivo, transmitindo uma filosofia de amor, capaz de elevar os pobres, redimindo-os da miséria pelo espírito da justiça social que substituirá a ideia de piedade em favor dos humildes por meio de uma política de reabilitação pela dignidade do trabalho, bem como na espiritualização da vida, libertando-a das preocupações do gozo dos bens materiais imediatos. Enfim, dando ao homem o significado de seu destino transcendental. A democracia não está apenas nas letras frias das constituições: é espírito, é mística, é consciência pública, é integração do povo na vida do Estado. É a conquista do progresso sem violência, sem intolerância, sem atos criminosos. Obra do homem para os homens, com virtudes ou defeitos, ocasionando enganos ou desenganos, é a única solução para o processo de desenvolvimento e para o bem-estar da macrossociedade.
Álvaro Mayrink da Costa[1]
[1] Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. [2] Michel Foucault lecionou no Collegè de France, de dezembro de 1970 a junho de 1984, regendo a disciplina de História dos Sistemas de Pensamento, que fora criada por Jules Vuillemin, em 30 de novembro de 1969, em substituição à disciplina de História do Pensamento Filosófico. Deu sua aula inaugural, L’Ordre du Disours, em 2 de dezembro de 1970. Os cursos de Foucault consistiam em diagnosticar a história da La Sociètè Primitive (Seuil/Gallimard, 2013), em que reúne as aulas proferidas a partir de 3 de janeiro de 1972. [3] MAYRINK DA COSTA, Álvaro, Criminologia, 4 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005. [4] STEFANI G./ LEVASSEUR, G. Droit pénal général, 2 ed., p. 45. [5] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir, Nascimento da Prisão, trad. Raquel Ramalhete, 23ª ed. Petrópolis, Ed. Vozes, 2000. Quem é Michel Foucault? Pensador e epistemólogo francês contemporâneo, contribuiu para o movimento antipsigenérico e antipedagógico. Nascido em 1926, formou-se em filosofia e Psicopatologia, titular da cadeira de sistemas de Pensamento no College de France, desenvolveu sua investigação cientifica sobre a estrutura das instituições judiciais e penitenciárias na época moderna, tendo como sua obra principal o livro História da Loucura na Idade Clássica (1961). [6] Na lei penal da velha França, encontram-se as mesmas ideias inspiradoras: a) defender a sociedade; b) evitar a desordem social; c)impedir que a desordem ocorra através da intimidação, isto é, dar medo e terror aos ímpios para exemplo de todos. As penas são sempre proporcionais não à gravidade do ato, nem à intenção do autor, mas à qualificação do ofendido. O crime de lesa-majestade é sempre punível com a pena de morte; e, igualmente, o de blasfêmia que ofende a suprema majestade de Deus. Contemporaneamente, Michel Foucault diz: “A prisão é uma espécie de teatro artificial e coercitivo onde é preciso refazê-la totalmente”. [7] A execução de Damiens ocorrida em 1757. [8] MAYRINK DA COSTA, Álvaro. “A nova política antimanicomial”, in www.execucaopenal.org. [9] Autor do código da Baviera. Escrevia em seu Tratado de Direito Penal: “O direito criminal é a ciência dos direitos que as leis penais dão ao Estado contra os súditos quando violam as leis. O direito criminal é, portanto, uma parte do direito público e se distingue do direito civil, em que este trata dos direitos dos particulares e do político, o qual confina como parte do direito público, que compreende os direitos decorrentes da Constituição do Estado.” [10] Na antiguidade, as regras de comportamento social eram controladas pelos membros das sociedades, que atuavam como órgãos de segurança pública, de caráter privado. O Estado era inerte e omisso, alheio a todas as ações, reações e contradições entre seus indivíduos, e a vingança privada não tinha limites. O “cálculo” da vingança já era um progresso e Ilhering diz que a vingança não conhece outra medida senão o grau puramente acidental e arbitrário de super excitação do indivíduo atingido. As legislações antigas são apenas a regulação do reflexo. “Olho por olho, dente por dente” – o ofendido não pode fazer mais mal a seu ofensor do que ele mesmo sofreu. A lei de retaliação está presente em toda a legislação punitiva (hebraica, grega e romana). Não há vestígios de um sentimento moral. A instituição penal, na sua raiz, destinava-se a dar satisfação ao homem que desejava vingar-se e a assegurar a reparação do mal causado.
