Álvaro Mayrink da Costa[1]
O autor analisa que a crise da segurança pública não está nas autorizações de saída. É relevante para a questão do regime semiaberto a facultatividade do exame criminológico para a progressão do regime. O “inferno de Dante” e o mito da ressocialização
1. Há três estágios progressivos a busca da inserção do condenado para a sua adaptação social: a) fechado (segurança máxima e média); b) semiaberto (colônia agrícola, industrial ou similar); c) aberto (casa de albergado e prisão domiciliar). No regime fechado aplicado, inicialmente, pelo magistrado prolator da sentença condenatória, a pena privativa de liberdade é cumprida em penitenciária com as restrições das atividades laborativas pelo rigor carcerário de vigilância e disciplina dos apenados intramuros. São considerados de alto risco transgressor normativo, em razão da pena privativa de liberdade imposta e perfil do condenado (reclusão superior a oito anos) e reincidência (reclusão ou detenção). Note-se que a gravidade genérica do tipo de injusto penal cometido per se não justifica a imposição de regime inicial de cumprimento de pena fechado.
2. O regime semiaberto é destinado, desde o início aos condenados à pena de reclusão ou detenção, não reincidentes, superior a 4 (quatro) anos e que não exceda a 8 (oito), a ser cumprida em colônia agrícola, industrial ou similar, e aos regredidos do regime aberto. A expressão similar deve ser entendida como qualquer tipo de unidade penal de semiliberdade, na qual o apenado tenha condições de exercer atividade compatível com os objetivos sociais da pena. É oportuno lembrar a incompatibilidade entre a prisão preventiva e os regimes semiaberto e aberto. O Superior Tribunal de Justiça firmou que “a prisão cautelar não admite temperamento para ajustar-se a regime imposto na sentença diverso do fechado. Impõe-se regime mais brando, significa que o Estado-Juiz, ao aplicar as normas ao caso concreto, conclui pela possibilidade de o réu poder iniciar o desconto da reprimenda em circunstâncias que não se compatibilize com a imposição/manutenção de prisão provisória, caso seja necessário, poderá se valer, quando muito, de medidas alternativas diversas à prisão, previstas no art. 319 do CPP” (STJ, RHC 52.407/RJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 9.12.2014). É uma importante transição do regime fechado para o regime semiaberto no processo de inserção e adaptação social progressiva do condenado. O chamado “régime de la semi-liberté” dá oportunidade ao condenado para que passe parte do cumprimento de sua pena privativa de liberdade exercendo determinada atividade útil fora do estabelecimento prisional, integrado diretamente à macrossociedade e à própria família. Além de satisfazer as condições legais, deve ter trabalho fixo ou atividade de estudo formal, rígida disciplina de horários, personalidade forte e definida, demonstrando adaptação ao regime de semiliberdade afastando o risco potencial da reincidência. Devem sempre inspirar confiança e mérito, adquiridos na progressão do regime fechado. O ingresso do condenado no regime semiaberto supõe a aceitação de seu programa e condições impostas pela norma e pelo magistrado.
3. A questão básica do regime semiaberto está atrelada ao binômio trabalho-ensino, eixo de sustentabilidade em uma visão realística de uma execução penal humanitária. O trabalho prisional poderá ser interno ou externo, esta característica do regime, e o ensino, presencial ou à distância, fundamental, médio, profissionalizante ou superior. Para a realização extramuros, há o instrumento de política criminal das autorizações de saídas temporárias, observada a compatibilidade de horários com a regência de normalidade e de funcionamento do tipo de estabelecimento penal. O trabalho é obrigatório tendo a pessoa presa o direito social ao trabalho, portanto, o Estado tem o dever de dar-lhe trabalho, remunerando-o, e garantindo condições de higiene e segurança, as mesmas prescritas para o obreiro livre. Os trabalhadores presos devem ser indenizados pelos acidentes de trabalho e enfermidades profissionais em condições idênticas aos trabalhadores livres, incluídos os direitos previdenciários. A provocação dolosa de acidente do trabalho configura falta grave. A incapacidade por acidente no trabalho ou no estudo não impede a contagem dos dias e horas para a remição. A natureza jurídica do trabalho da pessoa presa constitui uma relação de direito público que não se sujeita à Consolidação das Leis do Trabalho. Perante a Lei de Execução Penal, o trabalho é um dever e um direito da pessoa presa, na medida de suas aptidões e capacidades. Como exceções ao art. 31 da LEP, ficam desobrigados os condenados pela Lei das Contravenções Penais, se a prisão simples não exceder a 15 (quinze) dias e o condenado por crime político, bem como o preso provisório. De outro lado, a Lei de Execução Penal estatui que “Constituem deveres do condenado: [...] V - A execução do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas”. O trabalho é direito da pessoa presa (atribuição de trabalho e sua remuneração). O preso não é ocioso porque quer, mas pela falta de trabalho, de oficinas, de mestres, diante da ausência de mão-de-obra qualificada e superlotação dos estabelecimentos penais. Conseguir uma vaga no trabalho prisional é mais difícil do que no mercado pelo trabalhador livre.
4. O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. O trabalho externo é característica fundamental deste regime e a sua prestação será autorizada pelo magistrado, dependendo da oferta, aptidão, disciplina e responsabilidade do apenado. O lapso temporal de cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena privativa de liberdade, neste regime, perdeu a sua exigibilidade, diante da jurisprudência firme do Superior Tribunal de Justiça (1999) e da recente decisão do Supremo Tribunal Federal em relação à Ação Penal 470, que modificou o precedente de 1995. O fundamento se encontra no princípio dos direitos humanos e da isonomia, diante da realidade do sistema prisional semiaberto. Assim, os condenados que cumprem pena no sistema semiaberto, tanto poderão ter trabalho interno ou externo, sem a necessidade do tempo mínimo de permanência, o qual per se já daria condições à progressão para o regime aberto. Constituem direitos dos condenados a atribuição de trabalho e sua remuneração, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo, pois deverá atender: a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros motivos; b) à assistência à família; c) às pequenas despesas pessoais; d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção afixada e sem prejuízo da destinação aos itens anteriores. A Lei de Execução Penal se preocupou com o futuro ingresso do apenado na vida livre, ao dispor que parte do restante da constituição do pecúlio deverá ser depositada em caderneta de poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.
5. A jornada normal de trabalho interno é igual, quer no regime fechado ou semiaberto. No que concerne ao trabalho externo, a jornada poderá ser superior a 44 (quarenta e quatro) horas, no limite da Consolidação das Leis do Trabalho (“A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de 2 (duas) horas, mediante acordo entre empregador e empregado ou mediante contrato coletivo de trabalho”). Revogar-se-á a autorização do trabalho externo ao preso ou condenado, que vier a praticar fato definido como crime, ou punido por falta grave, observada a aptidão, disciplina e responsabilidade. No regime semiaberto, o trabalho é admissível em qualquer serviço público ou privado e será realizado sem escolta com utilização ou não de monitoração eletrônica. Quanto ao trabalho interno, o condenado está obrigado na medida de suas aptidões de capacidade.
6. O trabalho prisional, no fechado ou semiaberto, poderá ser gerenciado por fundação ou empresa pública com autonomia administrativa e terá por objetivo a formação profissional do condenado. Cabe à entidade gerenciadora promover e supervisionar a produção, com critérios e métodos empresariais, encarregando-se de sua comercialização, bem como suportar despesas, inclusive pagamento da remuneração adequada. Os governos federal, estadual e municipal poderão celebrar convênios com a iniciativa privada para a implantação de oficinas de trabalho referentes a setores de apoio dos presídios (Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003). Todas as importâncias arrecadadas com as vendas reverterão em favor da fundação ou empresa pública ou na falta, do estabelecimento penal. Importante assinalar que a Fundação Santa Cabrini, gestora do trabalho prisional no estado do Rio de Janeiro, implantou programa inovador e pioneiro no Brasil, no Centro de Produção e Qualificação Profissional, com cursos de informática, de idiomas e de reparação de computadores, ministrados por profissionais da FAETEC, para apenados, que cumprem pena nos regimes semiaberto e aberto, e para egressos.
7. Cuello Calón, na La Moderna Penología, cita, como precedentes de estabelecimentos abertos, as colônias para vagabundos, fundadas na Alemanha em 1880 e na Suíça, a criação da colônia agrícola de Witzwill existente desde 1895. A saída temporária, medida de política criminal, se constitui na autorização dada pelo juiz da execução ao apenado que cumpre pena em regime semiaberto, característica deste regime, ocorre sem vigilância direta nos seguintes casos: a) visita à família (VPL). Objetiva a proteção na manutenção dos vínculos familiares e relações homoafetivas (STJ, HC 175.674/RJ, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 10.5.2011). A visita periódica ao lar (VPL com ou sem pernoite) não viola o princípio da legalidade, sendo fundamental para a integração social do apenado pela progressividade da convivência familiar. Ocorrerá revogação, observado o devido processo legal, cometido fato definido como falta grave; b) frequência a curso profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução, observado o princípio da razoabilidade em relação a outra comarca. Não será condicionado ao grau de aproveitamento durante o curso, diante das próprias dificuldades da pessoa privada de liberdade. O horário fica condicionado à razoabilidade com os horários do estabelecimento penal; c) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A ausência de vigilância direta não impede a utilização de equipamento de monitoração eletrônica pelo condenado, quando assim determinar o magistrado. Não se constitui em direito subjetivo do apenado no regime semiaberto, deve ser avaliado caso a caso, no que concerne a sua razoabilidade.
8. Para a autorização de saída temporária, deferida pelo juiz da execução, deverão ser satisfeitos os seguintes requisitos: a) comportamento adequado; b) cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena, se o condenado é primário, e de 1/4 (um quarto), se reincidente. Os apenados que progrediram do regime fechado para o semiaberto não precisam cumprir nova fração de tempo para a obtenção da saída temporária (Súmula nº 40 do STJ). O Superior Tribunal de Justiça entende ser admissível o trabalho externo aos condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena que lhe foi imposta, pelas próprias condições favoráveis e diante do critério de razoabilidade que se faz necessário na adaptação à realidade social é a sua própria finalidade (STJ, HC 8.725/RS, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 1.6.1999). O Supremo Tribunal Federal firmou que os condenados em regime semiaberto, independentemente do cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena cominada, poderiam ser progredidos para o regime aberto (STF, AP 470, Pleno, rel. Min. Luís Roberto Barroso, 17.9.2014); c) a Corte Suprema decidiu que, sendo a multa, terceira espécie de pena, tendo caráter penal, o pagamento é requisito objetivo para a progressão e regressão de regime; d) compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
9. As saídas temporárias, que constituem uma ponte direta com a reintegração social, têm repercussão nos decretos de indulto coletivo (natalino), quando o condenado à pena privativa de liberdade não superior a 12 (doze) anos, desde que tenha cumprido 1/3 (um terço) da pena, se não reincidente, ou a metade, se reincidente, no regime semiaberto ou aberto e já tenha usufruído, até a data de 25 de dezembro, 5 (cinco) saídas temporárias, ou tenha exercido trabalho externo, no mínimo, por 12 (doze) meses, nos 3 (três) anos anteriores retroativamente a 25 de dezembro. Para Müller-Dietz, em Strafvollzung und Gesellschaft, as “férias durante a execução da pena” representa um meio para comprovar e observar o comportamento do apenado em liberdade durante o tempo em que pela primeira vez se encontra completamente livre e pode recuperar seus contatos com o mundo exterior. Ainda, no regime semiaberto o condenado poderá frequentar curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução de segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução e atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Nesta hipótese, o tempo de duração da saída temporária será o necessário para o cumprimento das atividades discentes. O estabelecimento penal deverá, conforme a natureza, contar em suas dependências com áreas e serviços destinadas a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. A Lei nº 12.245, de 24 de maio de 2010, autorizou a instalação de salas de aulas e viabilizou a admissibilidade do estudo extramuros, permitindo frequência em cursos supletivos profissionalizantes, instrução de segundo grau ou superior. A Lei nº 13.163, de 9 de setembro de 2015, instituiu o ensino médio nas penitenciárias em obediência ao princípio constitucional de sua individualização. Nos demais casos, a autorização de saída somente poderá ser concedida por prazo mínimo de 45 (quarenta e cinco) dias de intervalo de uma para outra. Se o condenado perder a confiança e o mérito, haverá regressão para o regime fechado. O conceito de mérito para fins de progressão de regime deve ser obtido através de uma verificação global, abarcando, no prognóstico, uma visão de adaptabilidade às peculiaridades do regime a ser progredido e o perfil do apenado. O grande problema do semiaberto é que o coletivo carcerário não possui mão-de-obra qualificada, tornando difícil o emprego formal para o condenado. Na hipótese de falta de vagas em estabelecimento adequado para o cumprimento em regime semiaberto, deve o apenado aguardar a abertura da vaga em regime aberto (STF, HC 104.244/SP, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.11.2011). Fere os princípios da dignidade da pessoa humana e individualização da pena, não ser deferido o regime aberto nas hipóteses de ausência de vaga no regime semiaberto. O Superior Tribunal de Justiça ressalta que a prestação de trabalho externo em empresa da família do apenado não está vedada pelo art. 37 da Lei de Execução Penal e contra a crítica da fragilidade da fiscalização abstrata prepondera o direito social ao trabalho como braço da execução penal sustentável (STJ, HC 310.515/RJ, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 17.9.2015).
10. Nos tempos contemporâneos, o exame criminológico,[2] em um enfoque crítico e não etiológico, passa a se constituir em uma ferramenta pericial do Estado para avaliar em tempo próximo o grau de risco potencial de violência na antecipação de liberdade daqueles protagonistas de graves lesões aos bens jurídicos, objetivando a garantia da segurança pública, diante de intoleráveis desvios de conduta, sem manipular a personalidade e invadir a privacidade, respeitando a opção de ser diferente, bem como adequando na seleção de ingresso os perfis do condenado e do estabelecimento penal de cumprimento. Assim, não se trata do modelo do século passado formulado por Alexandre Lacassagne (1843-1924) e Cesare Lombroso (1835-1909) para a classificação dos delinquentes (1890). No espírito da Lei de Execução Penal, o exame criminológico de ingresso é peça fundamental para a difícil seleção prévia de condenados em regime fechado (obrigatória) ou semiaberto (facultativo) para uma proposta de individualização executória. A reforma trazida pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, perdeu a grande oportunidade de corrigir o erro dado pela Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, que substituiu o exame criminológico pelo “bom comportamento carcerário comprovado pelo diretor do estabelecimento”. Agravou a questão pelo alongado tempo de permanência no regime fechado, criando óbices pela reclusão severa que obstaria a progressão de regime menos grave pelo tempo e mérito do condenado durante a execução da pena, criando um gargalo na superlotação carcerária.
11. Já o exame criminológico específico para a progressão de regime e livramento condicional, por condenados no cumprimento de pena por crime hediondo ou equiparado, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, requisitos objetivos e subjetivos do benefício, segundo a dicção da Súmula Vinculante nº 26 do Supremo Tribunal Federal, o magistrado poderá determinar para tal fim, de modo fundamentado, a sua realização. Diante do princípio da jurisdicionalidade, não seria admissível a substituição do magistrado da execução pelo diretor da unidade penitenciária (administração penal). Em síntese, é a avaliação do perfil do condenado por uma comissão técnica através da análise de sua biografia na vida carcerária e repercussões no coletivo urbano, em razão do risco social de antecipação reintegratória à macrossociedade. Os condenados por crime praticado dolosamente, com violência de natureza grave contra a pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1º da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação de perfil genético, mediante extração de DNA por técnica adotada e ficará em banco de dados sigiloso (art. 9º-A da LEP). Se o condenado não tiver sido submetido no ingresso no estabelecimento prisional, o será durante o cumprimento da pena (Lei nº 13.964/2019). Realiza-se por meio de uma entrevista em conjunto pela equipe multidisciplinar, constituída por diretor, chefe de segurança da unidade prisional, psicólogo, psiquiatra e assistente social. Não se pode deixar de utilizar tal ferramenta legal e importantíssima para o programa individualizador contribuindo para a seleção ou curriculum do condenado como referência fundamental para estabelecer a construção do perfil, atendendo-se à individualização da pena preconizada pela Lei de Execução Penal, com a finalidade de um melhor processo inicial de reconstrução da pessoa do condenado. O condenado que ingressa em uma unidade prisional adapta-se à nova cultura (não difere, na maioria das vezes, do habitat miserável ou pobre de onde proveio). O processo de adaptação à vida prisional (microssociedade) é exatamente inverso do pretendido pelo mito ressocializador, que se denomina desculturação, caracterizado pela perda de capacidades vitais e sociais mínimas exigíveis para uma vida normal na macrossociedade. Esta falta de orientação ditada pela contaminação e expressada no chamado processo de prisionalização, por via do qual o apenado adquire e adota usos, costumes, tradição e cultura da unidade prisional. Objetiva-se, com patamar no perfil, traçar o programa individualizador, procurando estimular novos valores, abrir expectativas e vencer dificuldades próprias do processo de encarceramento.
12. Por fim, registre-se que os pátios das unidades do sistema semiaberto estão repletos de condenados sem mão de obra qualificada e sem curso fundamental, razão pela qual não podem ter saída, e ficam vedadas as visitas do sistema fechado e impedidos das visitas periódicas ao lar (VPL). Tudo isso é devido a não realização da avaliação criminológica para a progressão do regime fechado ao semiaberto.
[1] Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
[2] Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), vide Exposição de Motivos nº 33.
