Álvaro Mayrink da Costa [1]
O autor faz uma releitura da engenharia normativa diante do quadro de retrocesso a Chicago de 1930, diante da criminalidade no estado do RJ, envolvendo as “famílias mafiosas” do crime organizado, com autoridade e agentes públicos, sócios na promiscuidade criminosa. O caos implantado levará tempo para ser debelado pela reconquista do espaço de poder do Estado
No homicídio qualificado mediante paga ou promessa de recompensa, elementar do tipo qualificado, é circunstância que não só atinge o accipens, mas também o solvens ou qualquer coautor, pois o motivo torpe não é uma circunstância de caráter pessoal, comunica-se ao mandante, por ser elementar.[2] A figura do homicídio mediante preço está consignada em vários textos legislaivos antigos e modernos, remontando ao crimen sicari romano. Claus defeniu o assessinus “a qui aliquem occide pretio mandat alteri” e Farinacio, quid hac vel mandatium... vel mercede....”, tendo Carrara preservado o nome de assassínio. Pressupõe um pretio pacto ou negócio entre duas ou mais pessoas, que Quintano Ripolles diz ser uma espécie de “negocio civil criminalizado” em que se perseguem finalidades passionais, políticas, econômicas, fanáticas, honoráveis ou sórdidas, sendo o que importa normativamente é o acordo e o preço.[3] O homicídio mercenário (mediante paga ou promessa de recompensa) é torpe, qualquer que seja o tipo de vantagem. É óbvio que não é necessário que o pagamento tenha sido efetivado sendo suficiente que a motivação do mercenário tenha sido acerto de vantagem pessoal. O homicídio mercenário ou venal, tratado em várias legislações como assassinato ou homicídio por encargo, teve sua raiz na época das cruzadas, quando um rei mulçumano mandava cometer homicídios por traição, contra cristãos, infiltrando os sicários entre os cruzados. O homicídio mediante paga ou promessa de recompensa (preço ou encargo) implica a participação de duas ou mais pessoas, sendo qualificado tanto para o executor do injusto de homicídio como para quem pagou e prometeu a recompensa. O mandante, segundo a posição de Heleno Fragoso,[4] não responderia por homicídio qualificado, pois o sicário poderia realizar o injusto típico por relevante valor moral ou social. Discute-se na doutrina a respeito do mandato gratuito em que cabem estimativas de nobreza. Assim, se o estímulo pecuniário não foi o único, se não coexiste com outros de caráter pessoal (atentados terroristas realizados por fanáticos que recebem paga ou recompensa de seus correligionários para o treinamento e sobrevivência) e quando há pluralidade de partícipes e de condutas com motivações distintas, surgem complexos problemas, como se o preço qualificasse o obrar dos partícipes que não foram incluídos na promessa ou pagamento do preço (A, amigo e empregado de B, coopera desinteressadamente no homicídio pactuado entre B e o sicário C, para matar D).
Sendo o homicídio mercenário bilateral, questiona-se a comunicabilidade, da qualificadora em relação ao mandante, havendo duas posições: a) comunicabilidade: a paga ou promessa de recompensa seriam elementares e como tal comunicam-se ao partícipe ex vi do art. 30 do Código Penal (“Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”).[5] No concurso de pessoas a comunicação das circunstâncias do injusto, objetivas e subjetivas, observa-se que as objetivas são sempre comunicáveis, ao passo que as subjetivas só se comunicam quando integrarem a estrutura típica, convertendo-se em essenciais ou elementares do tipo, desde que ingressem na esfera de conhecimento do partícipe; b) incomunicabilidade: o fundamento da qualificadora apresenta dois aspectos distintos, o fim de lucro (Gewinnsucht) do executor e a impunidade e segurança do ato do mandante, valendo-se da cobiça do executor. Se há coautoria necessária, uma vez aceito o pacto ou promessa de preço por parte do executor, os intervenientes ou mandantes responderão como coautores de um injusto do tipo de homicídio qualificado pelo preço ou promessa remuneratória, não importando a motivação pessoal de quem manda ou de quem executa e, objetivamente, de que o injusto de homicídio foi cometido “mediante paga ou promessa de recompensa” (pouco importando o montante do preço em dinheiro ou outro bem, desde que apreciável economicamente).
Traduz-se a questão do animus em duas vertentes: a) por satisfação pessoal; b) por dinheiro ou coisa que tenha valor econômico. Quando se fala em pagamento (prévio, concomitante ou posterior) ou promessa de pagamento (futuro), deve traduzir pacto por dinheiro ou bem que tenha valor econômico estimado entre mandante e executor. Para esta corrente a consumação ocorre quando o sicário (executor) obra com fim de lucro (mata pelo preço pago ou a receber pelo “trabalho”), mas se a sua motivação for outra (vingança), embora tenha recebido o preço ou aceito a proposta, responderia pela qualificadora pertinente ao móbil preponderante. A qualificadora do pretio pacto é aplicável aos partícipes, tanto ao mandante como aos mandatários, pois o preço é um elemento real e o objetivo comunicando-se pelo mero conhecimento. Não se pode olvidar que as diversas condutas devem contribuir de forma eficaz para a realização do injusto. A teoria do domínio do fato dá melhor suporte para o exame no caso concreto da cooperação dolosamente distinta. Carmignani em seu Elementi del Diritto Criminale definiu o assassinato simplesmente como o cometido por encargo ou mandato e o qualificado quando havia recebimento pelo ato. Não raro, há homicídios em que o executor pratica o injusto penal como gratidão para quitar uma dívida não paga. Não se identifica o propósito ou animus de lucro (Gewinnsucht) com a cobiça (Habgier). O primeiro consiste, na intenção de obter “benefício” apreciável economicamente, ao passo que, na segunda, objetiva o recebimento integral de herança ou cota societária. Ao analisar tal motivação no § 211 StGB, salienta Maurach que o autor deseja para si um benefício a qualquer preço, sem consideração pelos direitos, interesses ou a vida de terceiros. A diferença daquele que mata por preço é de que, nesta hipótese, inexiste um pacto entre o que cobra e o que paga para matar, pois ninguém paga ao autor no homicídio por cobiça. No homicídio por preço, o autor (mercenário) recebe o “benefício” como pagamento da morte que deu causa; já no homicídio por cobiça, o “benefício” resulta de uma situação facto-jurídica que se cria como consequência da morte da vítima.
Cumpre-nos estudar os requisitos que qualificam o tipo de homicídio segundo formas subjetivas. Motivo torpe é motivo que ofende a moralidade média do grupamento societário por ser desprezível o objeto que impele à conduta altamente reprovável (paga ou promessa de recompensa, por cupidez para excitar ou saciar desejos sexuais). O motivo torpe, mais do que o vil, não se limitaria a uma enumeração casuística, variando nos ingredientes do ódio, da vingança, da inveja, da cupidez, da atrocidade, da maior reprochabilidade, diante da antissociabilidade do autor, pela falência dos sentimentos mínimos exigidos na macrossociedade. A velha doutrina considera motivo abjeto quando o ato é determinado em um especial grau de perversidade, tornando seu autor desprezível e repugnante pela especial censura do ato reprovável, diante dos padrões éticos mínimos ancorados na macrossociedade, traduzido no mais profundo desvalor da vida humana. O motivo torpe não coexiste com o motivo fútil. A vingança nem sempre configura a motivação torpe de motivo, visto que este se encontra na causa impulsionadora do ato, avaliável diante do caso concreto. O legislador brasileiro usa a expressão “(...) ou por outro motivo torpe”, o que nos remete à legislação portuguesa na combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa com a técnica dos exemplos-padrão (“Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censura ou perversidade”). Os motivos torpe ou fútil são circunstâncias de caráter pessoal que não se comunicam aos corréus. Há contradição na cumulação das qualificadoras do motivo fútil e torpe, pois o que é torpe não pode ser fútil. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já houvera se manifestando na direção de que, em tese, conceitos objetivo e subjetivo independentes podem coexistir em mesma situação fática (A mata B mediante paga (objetivo) de C, não se exclui a futilidade do motivo (subjetivo) em relação ao mandante C, que contratou o injusto de homicídio).[6]
Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante prática de ilícitos penais, cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de conduta transnacional (vide Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016, art. 2º, que regulamenta o inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, disciplinando o terrorismo). Aduza-se, que promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, a pena é de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes as demais infrações penais praticadas. Anote-se, ainda, que nas mesmas incorrem quem impede, de qualquer forma, embaraça a investigação penal, que envolver organização criminosa. A pena é agravada para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que pratique pessoalmente atos de execução e é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização criminosa para a prática penal e, ainda, na organização criminosa mantém conexão com outra organização criminosa independente. As lideranças de organizações criminosas armadas, ou que tenham armas à sua disposição, deverão iniciar o cumprimento da pena em estabelecimentos penais de segurança máxima. O condenado em sentença por integrar organização criminosa, ou por crime praticado por meio de organização criminosa, não poderá progredir do regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional, ou outros benefícios prisionais, se houver elementos probatórios que indiquem a sua manutenção de veículo associativo (Lei nº 13.964/2019). O magistrado penal poderá (faculdade) a requerimento da parte conceder perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos resultados requeridos no § 4º, incisos I a IV, da Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013.
[1] Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
[2] RT 722/578 e 538/348.
[3] Antonio Quintano Ripolles, Tratado de la Parte Especial del Derecho Penal, 2a ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, T. I, v. II, 275-276.
[4] Heleno Fragoso, Lições de Direito Penal, Parte Especial, 8a ed., Rio de Janeiro, Forense, 1986, v. I, 40, 54.
[5] Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Especial, 3a ed., São Paulo, Saraiva, 2003, 12.1.65: “Respondem pelo crime qualificado o que praticou a conduta e o que pagou ou prometeu a recompensa.” É a posição do Supremo Tribunal Federal: STF, HC 69.940/ RJ, 1a T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 9.3.1993 (“Homicídio: a qualificadora de cometimento do crime mediante paga ou promessa de recompensa que, embora relativa ao mandatário, se comunica ao mandante”) e HC 71.582/ MG, 1a T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 28.3.1995 (“Homicídio qualificado: a comissão do homicídio mediante paga, sendo elementar do tipo qualificado e circunstância que não atinge exclusivamente por accipiens, mas também o solvens ou qualquer outro coautor”).
[6] STF, HC 66571-3, rel. Célio Borja, DJU 4.10.1991, 13.779.
