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A questão das penas: razão existencial, evolução histórica e modelo garantidor contemporâneo

Diante de uma sociedade em funcionamento dinâmico, leva a novos conflitos por absoluta ausência de adaptação à nova realidade social e normativa do mundo livre e regrado – tudo o que inexiste no processo de transmissão cultural de hábitos, opiniões, conhecimento e valores divergentes que são próprios da vida no cárcere

DAS PENAS


I - As penas e sua razão existencial


São três basicamente as doutrinas que procuram explicar a razão existencial das penas: a) absolutas (retribuição penal e jurídica); b) relativas (prevenção geral, positiva e negativa; prevenção especial, positiva e negativa); c) de união ou ecléticas. Nos segmentos contemporâneos, busca-se a melhora do condenado, que constitui um objetivo mais elevado da política criminal. Pela aplicação da pena procura-se influenciar no apenado a reinserção social futura e harmônica, ainda em tempo de vida útil, a fim de conscientizá-lo em uma nova pessoa ajustada à ordem social e normativa. Roxin diz que é inaceitável infligir um mal como mero fim retributivo; ao contrário, é possível a imposição da pena para a paz jurídica (sentido construtivo). Jakobs ao sustentar que o conceito de bem jurídico é a norma penal, defende que a pena não previne a prática delitiva, mas a erosão normativa da sociedade, sua função seria a preservação da norma enquanto modelo de orientação para contatos sociais.


II - Evolução histórica


1. As origens são marcadas por um caráter retributivo, projetado na pena vindicativa na forma da vindita privada, passando por uma matriz do divino para chegar ao social. Encontra-se na Antiguidade clássica um pensamento preventista da pena, defendido por Platão, Sócrates e Aristóteles, tendência que tem por base os pressupostos filosóficos da doutrina estoica. Os filosófos gregos fixaram o tripé dos fins da pena na correção, intimidação e eliminação. Imaginava-se que a pena deveria reformar o infrator diante das causas determinantes do cometimento do delito, tendo como patamar a moralidade estoica. Contudo, a maioria dos penalistas clássicos defende o caráter retributivo da pena, apesar de já importante segmento doutrinal advogasse seu aspecto preventivo.


2. O código napoleônico (1810) trazia uma vontade autoritária, ignorando a personalidade do delinquente e proporcionando a sanção à gravidade causada ao meio social. Assim, cumpre observar que Romagnosi, Bentham e Feuerbach, na corrente utilitarista da Escola Clássica (inspirou-se no iluminismo italiano, sendo Carrara a expressão do pensamento liberal italiano do século XIX, representa o liberalismo católico – fé no Direito e fé na liberdade humana com patamar na fé em Deus), são prevencionistas com a ideia de defesa social. A corrente retribucionista, na luta contra o delito, fixa como postulados: a) o delito gera a desestabilidade do complexo social, e a pena surge como forma de restabelecer a ordem social interna; b) a pena exige um tripé, que consiste na proporcionalidade ante a gravidade do bem lesado, a ilicitude factual e a reprovabilidade do autor; c) a sua imposição tem como pressuposto uma responsabilidade moral do autor; d) é o meio efetivo e real de luta contra a criminalidade. Neste breve bosquejo histórico não se pode deixar de mencionar a participação dos expoentes da teoria retribucionista da pena, como Kant e Hegel, figuras principais da filosofia idealista germânica, ao lado de Carrara e, mais, recentemente, de Binding, Mezger e Welzel. Na Metafísica dos Costumes, Kant marca a sua postura retributiva, qualificando a pena como um imperativo categórico, sendo o fim de si mesma, e tendo como única tarefa realizar a justiça. Por ele, já se vislumbra o princípio da proporcionalidade como exigência absoluta. A diferença entre Kant e Hegel está na fundamentação da pena: o primeiro legitima a pena pela necessidade ética; ao passo que, o segundo, na necessidade jurídica.


3. Hegel sustentava que o delito consistia na violência exercida por um ser livre contra a existência da liberdade, entendida no sentido concreto, contra o Direito. O delito é a violação do Direito. O que anularia o delito seria a força contida na realidade do Direito, sendo que “a pena é a negação de uma negação”. Com ele, o idealismo alemão e o pensamento contemporâneo atingem o seu vértice imamentista de um poderoso sistema dialético. O caráter monopolista do puro retribucionismo é infrutífero frente à universal estatística de aumento das taxas de criminalidade, convencional ou não, principalmente frente aos reincidentes. Não pode escapar à acuidade do investigador histórico que, desde os fins do século XIX, há uma desconfiança em relação à eficácia da pena. A estatística criminal revela o insucesso ante a criminalidade reincidente, que continua crescente, apesar da gravidade das sanções e do rigor progressivo dos regimes prisionais impostos. O sistema clássico de penalidade redundou em completo fracasso. A via retribucionista única não responde aos anseios e necessidades da sociedade contemporânea. No paradigma das teses das escolas clássica e neoclássica, a retribuição e a prevenção geral de intimidação, como os fins justificantes da pena, dão sentido à repressão de todos os delitos e à punição de seus autores. Os reformistas buscam uma saída para o rigor das penas, demonstrando a ineficácia do excesso da crueldade como meio de prevenção geral, presumindo: a) a legalidade dos delitos e das penas frente ao arbítrio judicial; b) a proporcionalidade entre a punição e os delitos em oposição à crueldade desnecessária, predominando a ideia de pena com fim de correção e utilidade.


4. Já perante os correcionalistas, que surgem na Alemanha na metade do século XIX (1839), com a publicação de Röder (Commentatio de quaestione an poena malum esse debeat), prevalece o lado moralista. A pena é o meio racional e necessário para ajudar a vontade, injustamente determinada, de um membro do Estado a ordenar-se por si mesma, porque quando em desarmonia gera a desordem no campo social. A pena correcionalista seria um bem para o homem e para o Estado (correção e emenda moral). Seu papel histórico importante foi destacar o delinquente como ser humano no estudo do ilícito da ação. A ideia da emenda está afirmada no Digesto, de onde a máxima de Paulo: poena constituitur in emendationem hominum. Para seu seguidor, Röder, o autor do delito apresentou conduta que requer uma necessária e severa disciplina, uma pauta para que possa ser um elemento cooperante na vida societária. Assim, a pena deve ter uma finalidade pedagógica. Partem de uma ideia radicalmente individualizada da ressocialização, buscando ajudar, quando possível, o condenado para que se submeta a uma metamorfose total. Por tais razões, o delito não interessa per se, valorando tão só como sintoma da periculosidade social do autor. A corrente tem um interesse particular nas coincidências existentes entre uma concepção de ressocialização enriquecida por suas aspirações éticas e retribucionistas (a ideia retributiva comporta a ideia reeducativa – daí, a expressão “reeducandos”). Para os correcionalistas a mera execução da pena abriria possibilidades para que o condenado elaborasse uma reflexão sobre a sua conduta delitiva. A pena possui para o correcionalismo, sobre o ponto de vista ressocializador, dois efeitos sobre o condenado: expiação e melhora. Não se pode olvidar que o conceito de expiação teve originariamente um conteúdo metafísico (a pessoa que expia sobre si mesmo o delito, através do castigo, busca sua reconciliação com a divindade). Sabe-se que a ressocialização entendida nesta direção está alheia ao sistema penal e não se pode entender nem como fundamento ou como fim da pena. Aduza-se que, por meio da pena, busca-se estimular o condenado à aceitação do código ético dominante na sociedade. A ideia de melhora conduziria, segundo tal corrente, a entender a socialização como um processo subjetivo e individualizado por meio do qual os condenados corrigiriam suas deficiências espirituais, causas imediatas da conduta delitiva (hospitais para enfermos de almas). Para tal vetor, na chamada ressocialização passiva, os incorrigíveis (unverbesserlich) deveriam ser inoculados através da pena, desconsiderando as mínimas exigências de respeito à dignidade humana.


5. Carrara, expressão do pensamento liberal italiano do século XIX, defensor da escola clássica, no Programma, deu uma só justificação para a pena: a tutela jurídica. Na Alemanha, a polêmica foi sustentada por Von Liszt e Birkmeyer, enquanto o primeiro defendia que o caráter da pena deveria ser o castigo, a retribuição (Vergeltungsstrafe), para o segundo era uma ferramenta de proteção da sociedade (Shutzstrade). As escolas clássica e positiva se fincam em duas fórmulas: a tutela jurídica e a defesa social. Bentham, partindo do pressuposto de utilidade, defendia a tese do “sacrifício necessário para a salvação comum”, justificava a pena pela necessidade, afirmando que “a prevenção geral é o fim principal das penas e também sua razão justificativa”. Em sua Teoria das Penas de das Recompensas, defende que a utilidade da pena se traduz na reforma e correção do apenado. Já Feuerbach, no Lehrbuch des gemeimen in Deustchland, buscava dotar a pena de uma coação psicológica (Theorie des psicologischen Zwanges), objetivando a prevenção geral como meio de segurança social, ao passo que Romagnosi, em Genesi del Diritto Penale, concebia como um contra impulso penal diante do impulso do delito (contra pinta morale e nulla piú). Enquanto a escola clássica criava um aparato defensivo insuficiente (afirmava o livre-arbítrio), a escola positiva, de caráter unitário e cosmopolita, passou a montar sua programação sobre esse aspecto crítico. Ferri propunha abandonar o fetichismo para recorrer aos substitutivos penais, como meios preventivos que não cooperariam, mas substituiriam as penas. Ressalte-se que os positivistas advogavam uma política de prevenção social, menosprezavam o papel retribucionista e só viam a periculosidade do delinquente. A escola positiva traduz a superação do liberalismo individualista clássico em demanda com a exigência de uma eficaz defesa social, firmando o direito de punir na necessidade da conservação da paz social e na mera utilidade. É uma reação, nas ciências penais, contra o individualismo, produto da filosofia do século XVIII, e representa uma revolução científica equiparável à revolução filosófica em nome dos direitos do cidadão. A pena serve à defesa social, como instrumento eficaz, objetivando o bem-estar comum (adequada prevenção especial); assim, as garantias legais cedem aos arbítrios judicial e penitenciário (princípio da individualização da pena e da sentença indeterminada). Há renúncia ao princípio do nullum crimen, nulla poena sine lege, apregoando-se radical desjurisdicionalização da função penal (substituição dos juízes por médicos, antropólogos, sociólogos, psicólogos, assistentes sociais). O positivismo criminológico defende uma concepção classista e discriminatória da ordem social.


6. No quadro da crise, surge a pena-fim, postulada por Von Liszt. Para ele, ocupa lugar destacado a teoria da pena-fim (Zweckstrafe) e da pena-defesa (Schuztstrafe). Sustentava que a missão do Direito Penal é a defesa dos interesses requisitados de proteção por meio da pena. Desta forma, a pena só seria justa quando necessária àqueles interesses e à medida que se adaptasse à ideia de fim. A sua doutrina tem como base um conceito utilitário da pena, sendo notória a influência dos postulados positivistas, através do uso do método naturalista em fenômenos jurídicos. Sem dúvida que ele foi positivista até solucionar sua questão doutrinária mediante uma concepção sociológica do Direito Penal. Para o professor de Berlim, a única pena retributiva é a pena-defesa; a antítese entre a quia peccatum e a nec peccatum perde a sua razão de ser. Assim, as classes de penas deveriam ser fixadas de acordo com os fins essenciais de correção, intimidação e inoculação, realizando as seguintes funções: a) corrigir os apenados susceptíveis de correção; b) intimidar aqueles que não necessitam de correção; e c) inocular os incorrigíveis. Anotese, na Alemanha, a partir da década de 1970, o “movimento de retorno a Von Liszt”, à volta à prevenção especial. As objeções ao movimento preventivo especial, tendo à frente o crítico Roxin, se resumem: a) não oferta uma delimitação do direito de punir do Estado, pois parte de que a atuação sobre o delinquente deve durar até a sua integração e acomodação a uma vida conforme a legalidade. No caso dos perigosos, a duração é longa, ainda que o delito seja de escassa gravidade, e, se a ressocialização é quase impossível, pregasse a sua “inoculação perpétua”; b) proporciona a não imposição de penas diante do risco social; c) admite medidas pré-delituais destinadas aos que poderão delinquir no futuro, o que é um absurdo. Von Liszt procurou harmonizar as novas exigências de política criminal com os critérios de Estado criado para defender direitos fundamentais.


7. A Escola Positiva procura integrar a pena retributiva, impotente e ineficaz, a um conceito de sanção que advogue as necessidades de prevenção especial (dirige-se ao delinquente em concreto, ao contrário da geral que tem como endereço a sociedade). Os positivistas aderiram a um sistema monista, unificando a pena e a medida de segurança, por serem duas espécies do mesmo gênero: a sanção penal. Aliás, o sistema monista tem como base o Projeto Ferri, de 1921, que não previa o binômio pena-medida de segurança, mas um único tipo de sanção, de tempo indeterminado, medido de acordo com a periculosidade do autor do fato punível. Os substitutivos penais são os meios preventivos sociais mais eficazes para atacar as causas da criminalidade convencional e não convencional. A crítica ao monismo positivista situa-se na renúncia às garantias políticas do cidadão, com risco à sua liberdade. As teorias monistas (culpa, prevenção geral ou especial) são falsas pela arbitrariedade de ausência de verdade, convertendo o Direito Penal em uma ferramenta de opressão. Roxin anota que a teoria da prevenção especial, na formulação moderna, procede da época do Iluminismo, retrocedendo ao século XIX, diante da teoria da retribuição, sendo que, graças a Von Liszt, no Der Zweckgadenke im Strafrecht, adquiriu novo impacto. Enquanto na Alemanha há um retrocesso diante do avanço da teoria da retribuição, na França e na Itália, principalmente, adquire grande relevância através do movimento de defesa social. A ideia de um Direito Penal preventivo de segurança e correção ganha espaço no discurso de tendência construtiva e social.


8. O movimento doutrinal da defesa social, que se conduz em três correntes de postulações diversas: a) a direção de Gênova; b) a direção de Paris; c) a direção conservadora. A direção de Gênova é representada por Grammatica, em Principi di difesa sociale, e coloca a defesa da sociedade para atender à prevenção das causas que originam o caráter antissocial do indivíduo. O aspecto psicossubjetivo da antissociabilidade é a base do sistema defensista. Para ele, a pena deve ser substituída por um sistema unitário representado por medidas de prevenção e defesa social que curem e eduquem o indivíduo. Consagra o princípio de uma medida para uma pessoa e não uma pena para cada delito. É uma postura irracional e extremista. Era partidário da eliminação do Direito Penal vigente e a sua substituição por um Direito de medidas adequado ao “critério de periculosidade social”. A direção moderada ou de Paris tem seu representante máximo em Marc Ancel, na La défense sociale nouvelle, e está estruturada mais pragmaticamente, procurando abolir os extremismos utópicos. Opõe-se, por seu aspecto antifilosófico e extrajurídico, ao denominado Direito Penal tradicional, à doutrina clássica do século XIX e ao tecnicismo jurídico do século XX. Procura uma ordem social que deve servir de base a uma nova política criminal. Para ele, a doutrina da defesa social repele o determinismo positivista, não acredita na classificação dos delinquentes, e sim na explicação da dinâmica delitiva, advoga a estrita legalidade das medidas de segurança e a sua submissão ao arbítrio judicial e tem como bandeira uma ação social que supera a investigação científica como mera técnica jurídica. Critica a concepção da prevenção geral e a retributiva por seu caráter abstrato, puramente teórico e metafísico, inclinando-se para a prevenção especial, sem excluir, no caso concreto, a intimidação individual para determinada classe de delinquentes. Reafirma que o objetivo principal é de educar para socializar e inserir o infrator na macrossociedade. Tal modelo tem sido o enfoque das legislações do século XX. Aliás, a retribuição, a ressocialização, a prevenção geral e especial jamais estiveram isentas de críticas.


9. Na Defesa Social de Marc Ancel, não há unificação, mas uma integração da pena e da medida de segurança em um sistema unitário de sanções que objetivam fins sociais. A desjurisdição é uma característica básica do sistema de defesa social. A direção de Paris origina grave confusão, colocando em risco a segurança jurídica a que tem direito seus destinatários (a sociedade e o homem). A pena é uma sanção estatal e pública, e só o Estado está legitimado para impô-la, mediante um processo público, por meio de uma decisão judicial de magistrado competente. A função do Direito Penal está vinculada às concepções sobre sua legitimidade, através da realização dos ideais de justiça. Só se justifica o Direito Penal como um instrumento socialmente útil, e o valor assinalado às suas funções é o fundamento de sua legitimidade. A direção conservadora, mais próxima do Direito Penal clássico e em que se incluem Nuvolone, Guarnieri, Frey e Jescheck, o indivíduo, como sujeito ativo, tem o direito de manifestar suas exigências, reclamando sua própria ressocialização (reinserção social). É certo que os conceitos de ressocialização, reeducação, reinserção social ou como se prefere “inserção para a adaptação social”, pois a massa carcerária, composta de negros, mulatos, pobres ou miseráveis, favelados ou moradores de rua, analfabetos, sem mão de obra qualificada e desempregados, jamais foi inserida no processo social, constituem um câmbio de etiquetas em um inesgotável mar de interpretações. Nuvolone, no Il sistema del diritto Penale, é partidário da unificação da pena e das medidas de segurança. Entende que é absurda a separação, uma vez que não contradiz a essência do Direito Penal, e que a sua aplicação separada é contrária à unidade fundamental da pessoa humana. Pinatel, no Traité Élémentaire de Science Pénitentiaire, entende que a ação ressocializadora consiste em resolver os problemas, crises e traumatismos que se encontram regularmente no curso dos processos de socialização dos condenados, que se efetuam, principalmente, no interior da família e independentes de todo o sistema político. Marc Ancel também procura posições conciliatórias e reconhece que o sistema penal é também retribuição, mas admite um conceito com uma natureza expiatória comportando uma ideia reeducativa. Entende-se que a Defesa Social é puramente ilusória, ignorando o autêntico fundamento político da pena, e pretende estabelecer um Direito Penal sem pena. O movimento da nova defesa social teve preocupação com a legalidade e a humanidade do sistema político-criminal. A etiqueta nova não logrou diferenciá-la das antigas teorias subjetivas onde se esconde o fracasso do Direito Penal do autor.


10. A história da pena é a história da luta pela sua abolição por estágios reformistas, observando-se que os avanços na defesa da dignidade da pessoa humana surgem na luta contra o poder punitivo estatal. A perda de importância da pena de prisão está ligada à pauta permanente de crise do sistema punitivo. Já foram palavras de impacto, usadas pelos penitenciaristas: recuperação, ressocialização, readaptação, emenda, reinserção, reeducação, em um verdadeiro processo de mistificação da salvação do violador da norma. Cezar Roberto Bitencourt, em “Teoria da Pena e uma Análise Crítica das Penas Alternativas”, sustenta “que se a pena pudesse ao menos não dessocializar, já seria um grande evento”. É importante o respeito à integridade do preso, quer moral ou física, colocada como princípio constitucional (art. 5º, XLIX, CF/88), mas tão esquecido pelos agentes da autoridade, estimulados pelo processo popularesco de vindita da comunidade agredida (papel negativo dos meios de comunicação de massa). Aduza-se o ato de apresentação à imprensa sem que exista decisão final transitada em julgado, fere-se o princípio de inocência e da dignidade da pessoa privada de liberdade. O processo de massificação (“enjaulamento”) destruiu qualquer tentativa prática de implantação de um sistema científico-pedagógico, tornando falido o mito da ressocialização. Juarez Tavares anota que se convive com duas posturas: a) movimentos da Lei e da Ordem caracterizados pelo aumento da repressão, ditados pela política da “tolerância zero”. Destaca-se que, nos anos 90, tal programa idealizado na administração do prefeito de New York Rudolph Giuliani, teve como consequência a explosão do contingente carcerário. Anote-se que, em 2015, o governo Obama inicia um processo de descarcerização em massa, após ter atingido um contingente de dois milhões e duzentas mil pessoas privadas de liberdade. Registre-se que, em uma economia liberal e capitalista, o marketing dos grupos de interesses privados forma a opinião pública, através dos meios de comunicação de massa ao apelo da segurança pública; b) programa do abolicionismo e do Direito Penal mínimo.


11. Como decorrência do que chamam de crise da dogmática há inúmeras tendências, variando desde o abandono da exigência legalista dos agentes do Estado, dirigida exclusivamente à política de resultados, “até a intrincada compreensão dos institutos do Direito Penal sob o enfoque sistêmico, que lhe emprestam refinada fundamentação, difundida por instâncias e malhas de conhecimento nem sempre apreensíveis e claras”. No Brasil, há depósitos de pessoas presas, visto que o Poder Executivo se nega a investir (não libera as verbas prometidas para os estados da Federação) no sistema prisional. No atual estágio brasileiro, o cumprimento de uma pena privativa de liberdade é simplesmente um episódio trágico para quem a suporta e um fator constante de conflito, colocando em risco a paz e a segurança pública. Quando Presidente do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Joaquim Barbosa, em inspeção pessoal no Presídio Central de Porto Alegre, declarou que: “As condições que pude presenciar aqui são as mesmas que podemos encontrar em todo o país. Este presídio segue o padrão daquilo que não deveria ocorrer. A dignidade das pessoas encarceradas foi aniquilada, colocada de lado. Submeter seres humanos à condição de vida como essas que temos aqui é prova de falta de civilidade nacional. É o padrão seguido no Brasil inteiro”. A dogmática procura colocar o fundamento, o conceito e a finalidade da pena através da formulação teorética, das teorias absolutas, relativas, unitárias ou mistas, sempre com patamares fincados nas ideias de retribuição e prevenção. O sistema repressor estatal é formado por um conjunto normativo que, incriminando condutas e impondo sanções aos transgressores, objetiva preservar os valores ético-jurídicos escolhidos pela sociedade dominante a fim de evitar a deflagração de conflitos que coloquem em risco as instituições e os bens tutelados. Salienta-se que a função punitiva é encontrada nos mais remotos momentos da vida associativa. Determinadas a natureza, a origem e a forma da pena, é possível traçar um quadro do seu desenvolvimento histórico e político.


12. A pena, historicamente, é a reação ao ilícito penal marcada pelas divergências e ausências de unidade conceitual na doutrina e na jurisprudência. Só as teorias modernas da pena admitem a ideia de que o Direito Penal tem que se ocupar sistematicamente não só de encontrar uma decisão justa, como também uma boa solução para seus casos. Assim, Hassemer, em Fundamentos del Derecho Penal, conclui que as teorias clássicas (absolutas) são entendidas independentemente de um fim real, não procuram uma resposta, apoiam-se em si mesmas, ao passo que as modernas, de efeito empírico da pena, buscam o êxito da ressocialização e a efetiva intimidação. Observa-se que a partir dos fins dos anos 1970 as reformas legislativas operadas nas partes especiais dos Códigos Penais e a pletora de leis extravagantes refletem uma tendência mundial, principalmente no tema das sanções penais, a um processo de criminalização (Direito Penal do inimigo), marcado por novos tipos penais e agravamento de cominações. A legitimação do direito de punir estatal conduz à legitimação do Estado de polícia em detrimento do Estado de Direito. É o espólio do Direito Penal voltado às consequências. O que se deve firmar é a coerência com um sistema geral constituído por princípios e direitos reconhecidos pela Constituição e com patamar nas declarações universais dos direitos humanos. É uma postura esquizofrênica imaginar a possibilidade dentro do Estado Democrático de Direito da coexistência de dois modelos antagônicos de Direito Penal, um respeitoso com as garantias e direitos fundamentais e outro puramente policial, para os “inimigos”, fazendo tábula rasa dos princípios e garantias do Estado de Direito. Como bem salienta Muñoz Conde, no Direito Penal do Inimigo, a tarefa do jurista, do político e do intelectual no Estado de Direito e na sociedade é impedir a violação dos direitos fundamentais sob o rótulo de um discurso que tenha por objeto postergar a garantia efetiva desses direitos. Continua-se a imaginar o Direito Penal como prima ratio para a solução dos problemas pertinentes aos conflitos de interesses na sociedade, principalmente: ambientais, drogas, crime organizado, econômico-tributários, relativos à informática, comércio exterior, controle de armas bélicas, tráfico de pessoas e engenharia genética, diante da imperatividade de medidas necessárias ditadas pelos órgãos de formação da opinião pública. Chamam a isso de Direito Penal eficaz em nome da segurança pública. Há necessidade de que as consequências penais das violações aos bens jurídicos mantenham a proporcionalidade normativa e as condenações observem o devido processo legal, garantidos os direitos do condenado também na execução penal.


13. A ineficiência secular do cumprimento da pena de prisão como instrumento inibidor da conduta desviante e meio de integração social é facilmente constatável pela ausência de condições mínimas ofertadas pelo modelo prisional. Continua o cárcere se constituindo em uma comunidade de pessoas frustradas, dessocializadas e estigmatizadas diante da difícil relação entre a sociedade, o recluso, o egresso e o ex-presidiário, por absoluta falta de vontade política reintegradora, o que cria óbice fundamental à inserção e adaptação social e retroalimenta a reincidência. A segurança é uma necessidade da pessoa e dos grupos humanos, sendo a proteção direito de todos, e, tanto no universo antagônico ou fora dele, procura-se conciliar o respeito pelos direitos da pessoa humana com os interesses da coletividade objetivando o bem comum. A questão carcerária não pode ser resolvida no interior da microssociedade fechada, como instituição total, pois o problema deve ser compartilhado por toda a sociedade. A finalidade integradora está diretamente ligada à modalidade da execução do cumprimento das penas de prisão, das quais infelizmente ainda não se pode abdicar, devendo, em um Estado Social e Democrático de Direito, a contenção ser exercida em benefício e sob o controle de todos os cidadãos. Afasta-se a vertente defendida por Welzel e Jakobs no espectro de uma concepção de prevenção geral negativa, abarcando a ideia retribucionista e a função simbólica da pena. A teoria da prevenção geral utiliza o medo como forma de controle social, inaugurando o estado de terror e transformando os indivíduos em animais. A pena retributiva não traz qualquer utilidade, pois não elimina o dano já produzido sem impedir que novos sejam causados, ficando apenas no plano metafísico e não no da realidade social. Correta a redefinição do modelo correcionalista por meio de formas alternativas à pena de prisão na busca de instrumentos para a solução ainda que parcial dos conflitos e não por meio de ações momentâneas e fantasiosas, que só servem de biombo ao exercício do poder vertical, autoritário e corporativo.


III - Teorias, fins e funções da pena


1. Desde os inícios teóricos, nos fins do século XVIII, uma das questões mais relevantes foi a da pena, problema ligado ao caráter público do Direito Penal. Por tal razão, se unem as teorias da pena à concepção de Estado, pois não tem o mesmo significado a concepção da pena sob um Estado absoluto ou diante de um Estado democrático e as diversas formas evolutivas que teve em um Estado de Direito. Roxin defende uma teoria unitária ou unificadora dialética para a superação das críticas às teorias absolutas ou relativas, fazendo distinguir cada uma das três fases essenciais (criminalização, aplicação e execução), observando que o Estado tem o dever de garantir a vida em comum de todos os cidadãos, destacando-se a natureza subsidiária do Direito Penal. É pacífico que, do ponto de vista jurídico, o Direito Penal constitui um sistema pelo qual se regula o delito, como pressuposto, e a pena, como consequência, sendo a questão central, que se inicia e se esgota no fundamento e no fim da pena. As denominadas teorias da pena são pontos de vista que buscam explicar, legitimando ou justificando, a sua existência. Foucault, em Vigiar e Punir, enfoca os protestos ao sistema pré-moderno rebelando-se contra os suplícios generalizados na metade do século XIII, sustentando que as penas sejam moderadas e proporcionais e que os castigos sejam abolidos, pois revoltam a humanidade. Ressalta que o castigo é sempre uma questão de poder, não só poder social, religioso ou econômico, mas também poder político. Figueiredo Dias/Costa Andrade, em Criminologia, ressaltam que o conceito de dignidade penal implica em um princípio de imanência social e um princípio de consenso. O primeiro significa que não se deve assegurar através de sanções penais a prossecução de finalidades socialmente transcendentes, designadamente moralistas ou ideológicas. O segundo postula a redução do Direito Penal, dos valores ou interesses que contam com o apoio generalizado da comunidade.


2. A pena era definida por Ulpiano como noxal vindicta, sem que se deva ver na palavra vindicta um conceito vulgar de vingança individual. Sua fórmula traduz em um indicador de convivência social contra o delito, com fato de vim dicere noxal, razão pela qual considera a pena como atividade jurídica da sociedade humana que se contrapõe ao fato ilícito do indivíduo. Nos tempos modernos, Hugo Grocio, em De iure belli ac pacis (1625), sustentava que poena est malum passionis quod infligitur ob malum actionis; questiona-se se o publicista holandês teria visto ou não o caráter da pena como retribuição do mal pelo mal. Ao fazer um paralelo entre Ulpiano e Grocio, observa-se que o primeiro relacionava-a com o delito sem indicar o seu conteúdo, ao passo que o segundo dá a noção de conteúdo (malum passionis). Não seria o sofrimento de um mal, senão o mal de um sofrimento que tem como razão de ser o fato delitivo. Grocio não menciona o fim da pena, a locução malum actionis designa a razão nos casos singulares (o delinquir representa um ato rebelde ao império do Direito), sem fixar o fim certo do malum passionis. É com Beccaria que se passa a investigar com amplitude o aspecto teleológico (fim da pena). Direciona-se, então, que deve negar a negação do Direito contida no delito (quod factum est infectum fieri nequit). Era vista como produtora de um sofrimento, devendo constituir-se em um pati quiddam, para que a justiça fosse satisfeita.


3. Há basicamente três doutrinas que procuram explicar a razão existencial das penas: a) as teorias absolutas (retribuição penal e jurídica); b) as relativas (prevenção geral, positiva e negativa; prevenção especial, positiva e negativa); c) de união ou ecléticas (aditiva e dialética). Tais denominadores, trazidos pela classificação de Becker, não obstante o tempo, completados por conceitos de Bentham, de prevenção geral e especial e com a distinção atual elaborada por modernos penalistas, de prevenção geral negativa e prevenção geral positiva, são grupos de teorias numerosas e convivem em certos pontos fundamentais e se separam de forma profunda em outros. Nas teorias absolutas, globalizam-se as ideias liberais, individualistas e idealistas, impregnadas de uma forte ordem ética que chega quase ao divino. Seneca sustenta que a pena não é um meio extrínseco, alheio à sua própria noção, mas mera resposta ao delito, transpassando os limites da intimidade caracterizada: punitur, quia precatum est (punido porque pecou). É a retribuição do delito no sentido religioso (expiação) ou jurídico (compensação) da culpabilidade, necessária para realizar a justiça ou restabelecer o Direito. As teorias absolutas (retribuição, expiação ou compensação da culpa) defendem que a pena é unicamente castigo ao violador da norma pelo delito cometido e não persegue outra função (preventiva ou social) posterior. Na doutrina, é tradicional explicar as teorias da justiça (com a expiação moral se libera o culpável de sua culpa alcançando sua dignidade pessoal) e da expiação (restabelecendo a ordem e alcançando a justiça) equiparando-as às absolutas ou retributivas. Portanto, o retributivismo gira em torno da ideia de que o malvado seja castigado, sendo justo, porque o homem é responsável por seu ato e deve receber o que merece (teorias da vingança e da expiação). Hebert Packer, em I limiti sanzioni penale, sustenta que a vingança, como justificação da pena, está ligada ao cotidiano da vida e se concreta na lei de Talião; já como expiação do pecado, realiza-se pelo sofrimento, um dos temas do pensamento religioso. Daí, historicamente, a retribuição é plurifacetada: divina, moral e jurídica.


4. As teorias absolutas ou de retribuição foram estudadas inicialmente pelos filósofos Kant e Hegel e, modernamente, por Binding. Kant, filósofo do iluminismo, previu as consequências da globalização, e em sua Metaphysuk der Sitten parte da distinção entre pena judicial (poena forensii) e pena natural (poena naturalis) e diz que se exige um digno castigo, pois a lei penal é um imperativo categórico, e só impondo-se em sua concreta medida a justiça poderá ser alcançada. Entre os precursores das teses absolutistas e retribucionistas, ao lado de Kant, alinha-se Hegel com seus Princípios da Filosofia do Direito, sem olvidar a vetusta ética cristã. De um lado, com Kant, encontra-se que a fundamentação temática é de ordem ética, ao passo que com Hegel é de ordem jurídica: a pena é a negação do Direito, cumprindo um papel restaurador ou retributivo. Para Kant, o autor do delito deve ser punido por tê-lo praticado, não questionando a utilidade da pena, negando a função prescritiva. A postura de Hegel é inversa, pois para ele a pena se justifica pela necessidade do restabelecimento da vontade geral, estratificada no ordenamento jurídico (o delito é a negação do Direito e a pena é a negação da negação, isto é, a reafirmação do Direito). A maior contribuição dada por Kant para o estudo do problema da pena consistiu na aplicação da segunda formulação do imperativo categórico, do princípio da dignidade do homem com fim em si mesmo, que está ligado à questão da legitimidade do direito de punir. Aduza-se a retribuição moral de Kant, expressa em seus Princípios Metafísicos do Direito, e a postura de Hegel, em sua Filosofia do Direito, que a retribuição jurídicarepresenta a direção dialética da retribuição”. A Alemanha seguiu Hegel com maior ou menor fidelidade. Pessina, hegeliano puro, em Manuale del diritto penale italiano (1895), sustentava que o delito era a negação do Direito e que o fim da pena seria anular o delito.


5. Contemporaneamente, é impossível a sustentação de posições puramente absolutas, que considerem a pena exclusivamente como fim em si mesma. Aliás, já se encontravam contradições no próprio Kant ao introduzir de forma sub-reptícia elementos empíricos e utilitaristas em sua teoria penal. Bockelmann, em seu Strafrecht, Allgemeiner Teil, aponta que os partidários das teorias absolutas ensinam que poena absoluta es ab effectu, ao passo que os das teorias relativas, que poena relata est ad effectum, punitur ne peccetur. A união entre a noção peccatum est com a ideia de ne peccetur é incontornável. Roxin, em seu artigo “Sentido e Limites da Pena Estatal”, ao abordar a chamada teoria da retribuição, diz que seu patamar é a culpabilidade do autor compensada através da imposição de um mal pessoal, buscando tão só a realização da justiça. Conclui com três argumentos contrários: a) deixa na obscuridade os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados os seus fundamentos e como profissão de fé é irracional e contestável, não sendo vinculante; b) fracassa perante a tarefa de estabelecer um limite, quanto ao conteúdo, ao poder punitivo do Estado; c) revela não só uma debilidade teórica, mas também um perigo prático. Aduz que os fins da pena só têm relevância para a vida societária, anotando que as teorias absolutas pecam pela ausência de cientificidade, arrematando que deixam na obscuridade os pressupostos da punibilidade, uma vez que os seus fundamentos não estão comprovados. A pena punia a violação da norma como garante de segurança da liberdade da comunidade social. Aníbal Bruno, em Direito Penal. Parte Geral, dizia que os fins da pena é a defesa social (por meio da prevenção geral, atuando sobre a coletividade, ou da prevenção especial, diretamente sobre o indivíduo) pela proteção de bens jurídicos considerados à manutenção da convivência social. Hassemer, em Fundamentos del Derecho Penal, observa que, nos tempos contemporâneos, não se pode advogar pura teoria retributiva, o que levaria a renunciar a uma justificação da pena do ponto de vista de seus efeitos práticos (diante do infrator e da sociedade), teorizando que a justificação pelas consequências desejadas é uma parte de nossa racionalidade. Para Silva Sánches, em Normas y Acciones en Derecho Penal, no caso de retribuição, as razões de sua superação como fundamento básico da intervenção jurídico-penal sobre pessoas e bens dos cidadãos são claramente culturais (ou ideológicas).


6. O Estado Social e Democrático de Direito garante o bem dos cidadãos, respeitando a dignidade do condenado como pessoa humana, pois o Direito Penal não possui o escopo de realizar vingança; tutelando os bens jurídicos, objetiva-se integrar o condenado dentro de mútuas possibilidades de razoabilidade de intervenção estatal. O moderno pensamento jurídico-penal de orientação preventista abandonou a ideia de retribuição. As teorias retributivas confundem o meio com o fim, pois a retribuição não é o fim da pena. No século XIX, a atitude de Feuerbach se constitui em uma exceção, ao defender uma teoria pragmática de presunção geral, identificando a concepção final de pena, segundo sua teoria da coação psicológica, com a denominada “pena justa” kantiana, aproveitando, pois, o critério de Kant porque se adequava à pena-fim de sua proposta. Em seu Lehrbuch, sustenta que “o fim da aplicação é fundamentar a eficácia da ameaça legal, na medida em que sem ela tal ameaça seria ineficaz”. Para ele, o fim último da aplicação da pena é a “mera intimidação dos cidadãos através da lei”. Seguindo a crítica de Naucke, se o injusto é a lesão do Direito como instituição final, a reação diante do delito não deve ser a retribuição no sentido kantiano, mas uma atividade final que evite futuras lesões do Direito. A união da teoria absoluta de Kant com as teorias utilitaristas dominantes à época serviu para que o conceito de pena-fim se destinasse à tutela da paz entre os cidadãos.


7. As teorias positivas da pena se dividem em absolutas e relativas, sendo que estas se dividem em de prevenção geral e prevenção especial; as de prevenção geral, por sua vez, se subdividem em positivas (mantêm a fidelidade ao direito) e negativas (atemorizam a população vulnerável); as de prevenção especial também se subdividem em positivas (socialização) e negativas (inoculação, eliminação). Entre as teorias absolutas encontram-se: a) as teorias da retribuição divina (Stahl); b) as teorias da retribuição ética (Herbart); c) as teorias da retribuição jurídica (Kant, Hegel, Köstlin); e d) as teorias da expiação (Köhler). Já as teorias relativas, que consideram a pena como um meio para fins sociais (ne peccetur), classificam-se em teorias de prevenção, que se subdividem em teorias de prevenção geral, onde se situam: a) teoria da intimidação para a execução da pena (Filangieri); b) teoria da coação psíquica (Feuerbach); c)teoria da advertência (Bauer). Nas teorias de prevenção especial, estão: a) a teoria da prevenção (Grolmann); b) a teoria de correção (Ahrens); c) a teoria da legítima defesa do Estado (Romagnosi); d) as teorias de compensação substitutiva (Welcker); e, finalmente, e) as teorias contratuais (Rousseau e Beccaria). O “retorno” a Von Liszt, ressuscitando a ideia da ressocialização e reeducação do apenado, bem como a intimidação daqueles que não necessitam ser intimidados e a neutralização dos incorrigíveis, situa-se no tripé: a) intimidação; b) correção; c) inoculação. Salienta-se que outras teses retribucionistas foram lançadas, como de Carrara, em seu Programma, ao assinalar que “o fim-princípio da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade”, enquanto Mezger, no Strafrecht, sustentava que a pena se constitui na “irrogação de um mal que se adapta à gravidade do fato cometido contra a ordem jurídica”.


8. Mais recentemente, têm-se as posições retribucionistas dos finalistas como Welzel e Maurach. Para Stahl (teoria da retribuição divina), o mais destacado representante das teorias absolutas, a justiça constitui a ideia do mundo moral e, como tal, “é a inviolável conservação de uma ordem ética dada”; desta forma, a sociedade disporia do poder de reparação e do castigo para anular o rebelde no sistema dominante ou fazê-lo sofrer e restaurar a ordem ética. Ora, a imoralidade e o pecado não integram o ilícito da ação censurada e a pena não é uma dor moral nem uma condenação eterna, mas sim a perda da liberdade com as suas múltiplas consequências. Como a meta não é a vingança, não se aplica a pena ao autor reprovável com o objetivo do sofrimento (necessidade religiosa), tão só se pune o seu atuar desvalorado. A ideia de retribuição estética remonta a Leibniz e veio a ser desenvolvida por Herbart e depois continuada por Geyer. A pena convertia-se em uma necessidade estética. Finaliza dizendo que o infrator é obrigado a suportar a pena em atenção à sociedade e quem não desejar aceitar a justificativa da pena, de que todos têm que responder por seus atos na medida de sua culpa, coassumir responsabilidades por seu destino (princípio da igualdade), terá que negar a existência de valores públicos e, com eles, o sentido e missão do Estado. No que tange às teorias relativas, diferem das absolutas, em razão do objetivo-fim preventivo, objetivando a necessidade de compor a tranquilidade e o equilíbrio da vida social. Advogam a imposição da pena ut ne peccatur, imaginando que o autor do fato típico não volte a repeti-lo. Com Feuerbach, tem-se a coação psicológica, isto é, a ameaça da pena faria com que o indivíduo ficasse inibido a cometer delitos. Assim, as teorias relativas são punitivas: punitur ne preccetur. Cumpre, pois, uma função de caráter punitivo e de alcance individual ou especial. Tais ideias tiveram seu período próspero no Iluminismo, na transição entre o Estado absoluto e o liberal. Caracteriza-se pelas vertentes da intimidação ou da utilização do medo.


9. Cria-se o temor da perda da liberdade e de todos os direitos relativos à cidadania, o que é incompatível com o Estado Democrático de Direito. Porém, não se pode dizer que a pena não tenha seu efeito intimidativo para a maioria de seus destinatários (a classe social que por excepcionalidade viola a norma posta), pois o que se combate é a generalização de penas rigorosas para a garantia do efeito intimidatório, o que cria um contraefeito. Zaffaroni, no Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal, escreve que “Se o sistema penal é um mero fato do poder, a pena não pode pretender nenhuma razoabilidade, ou seja, não pode ser explicada, a não ser como manifestação do poder” e, conclui que “A falta de razoabilidade da pena deriva de não ser um instrumento idôneo para a solução de conflitos”. A pena, como instrumento estatal de contenção, estimula o atuar nos limites normativos. Todavia, o controle dos índices de conflito não se realiza pelo aumento do rigor das penas, mas pelo estímulo dos valores que devem presidir o comportamento do cidadão perante seu grupamento social. Observa-se a busca de um modelo pedagógico-corretivo, pelas exigências ético-político-criminais, a objetivar a proteção dos bens jurídicos e a paz e tranquilidade social.


10. A pena deveria constituir-se em um instrumento de defesa da sociedade, sob uma visão pragmática e humanizadora. Muñoz Conde ataca a questão da ressocialização do infrator, priorizando o questionamento da estrutura social, pois, diante do quadro da atualidade, consistiria na grande farsa montada por nossa hipocrisia, isto é, “reeducar” e “ressocializar” (discurso oficial) o condenado para o reingresso (nunca foi socialmente inserido) na sociedade; com o sistema prisional da maioria de nossos países, constitui uma flagrante contradição. O criminólogo americano, Robert Martinson, em “What Works”, critica o “tratamento ressocializador” quando resume com a frase “Nothing works”. Na visão de Jakobs, no Tratado de Direito Penal, a pena garantidora das expectativas sociais teria como finalidade o restabelecimento da ordem externa da sociedade, objetivando a confirmação da vigência da norma. Baratta, na Criminologia crítica e crítica do direito penal, escreve que a pena persegue a confiança e a consolidação da fidelidade jurídica. Em síntese, o núcleo da polêmica, resume-se em três vetores: a) em uma interpretação ampla, a ressocialização é um processo em que se fomenta a responsabilidade social do apenado; b) em uma tese consequente com as ciências do comportamento, há o perigo da elitização do Direito Penal; c) em uma interpretação estrita, buscando a responsabilidade legal do apenado, opta-se por uma atitude pacífica para com o Direito Penal, mas inoperante, diante de uma perspectiva das ciências sociais.


11. Uma concepção liberal do sistema penal não satisfaz as exigências de um Estado Social de Direito. Mir Puig, na Introducción a las bases del Derecho Penal, escreve que, com a execução da pena, cumpre-se uma “função social de criação de possibilidades de participação nos sistemas sociais, ofertando-se alternativas ao comportamento humano”. As teorias unitárias consistem genericamente na luta contra a criminalidade, expressadas por noções de prevenção geral e especial. A pena deve proteger a sociedade, e sua aplicação deve contribuir para evitar novas infrações realizadas por outras pessoas (princípio da exemplaridade). É o sentido básico da prevenção geral. Controle mínimo, mas autoritário. Como escreve Michel Foucault, os iluministas que descobriram as liberdades também inventaram a disciplina. Roxin salienta que o ponto débil da doutrina da prevenção geral é o compartilhamento com as teorias da retribuição e da correção, sem aclarar o âmbito do punível. Bustos Ramírez, em Introducción al derecho penal, defende que a teoria da prevenção geral ou cai na utilização do terror e na transformação dos indivíduos em animais, ou na suposição de uma racionalidade absoluta do homem no balanceamento entre o bem e o mal, na sua capacidade de motivação, na qual é uma ficção como é o livre-arbítrio. Já a prevenção especial consiste em que a pena aplicada deve evitar a comissão de novos delitos por parte do condenado. A prevenção especial possui como ponto referencial o fato de o autor do delito ser portador de um desvio comportamental social, impondo correção, que incumbe à pena diante das plúrimas características. Registre-se que as chamadas teorias unificadoras acolhem o princípio da retribuição e da culpabilidade como estratégias limitadoras no sentido jurídico, buscando nos limites do delito os fins de prevenção geral e especial.


12. As teorias mistas ou ecléticas são marcadas pelo endereço retributivo, sendo concomitantemente um meio de educação e correção. Compreendem ambos os critérios, defendendo que a pena deve observar o passado e o futuro, retribuindo o delito perpetrado e prevendo em seu próprio tempo a realização de outras ilicitudes. Nos segmentos modernos busca-se a melhora do condenado, que constitui o objetivo mais elevado de política criminal. Para os seus defensores a pena deve ter uma função educativa, a fim de transformar o infrator em um novo homem, respeitador da ordem social e da lei. Embora a harmônica reintegração social esteja escrita em vários diplomas legais, normativos e constitucionais, certa a crítica de que “é inimaginável que a prisão possa produzir cidadãos domesticados pela disciplina punitiva para conviverem nos padrões ditados pela sociedade dominante” depois de estigmatizados e desqualificados para o labor produtivo. René Ariel Dotti coloca que os fins da reintegração social devem ser entendidos como a “criação de possibilidades de participação nos sistemas sociais”, repudia a ideologia do tratamento, apanágio da execução do modelo autoritário. O discurso oficial legitimador das funções objetivas da pena não resiste à avaliação crítica.


13. As teorias unificadoras ou mistas, que se denominam de ecléticas, buscam a conciliação pela via unitária, isto é, o injusto é o fundamento da pena pela qual se persegue um fim que está fora de sua própria órbita. Com o fracasso das teorias retributivas surgem as teorias mistas. Seu maior mérito estava na conciliação das exigências retributivas e preventivas, dominantes ainda no debate atual do início do século XXI unindo o fundamento e o fim da pena, deixando de lado a prevenção especial com a (re)socialização. As teorias de união (Spielraumtheorie e Rahmentheorie) procuram equacionar os princípios da culpabilidade e da prevenção, perdendo espaço a intimidação e a inoculação, propostas por Von Liszt, dando lugar a Schmidhäuser (teoria da diferenciação) e a Roxin (teoria dialética da união). As teorias mistas ou de união podem ser anotadas: a) a teoria neo-retributiva-preventiva; b) a teoria diferenciadora; c) a teoria dialética da união; d) a teoria modificadora da união. A teoria mista retributiva-preventiva defende que a pena busca ao mesmo tempo punir o infrator e prevenir novos delitos. As teorias ecléticas são o produto da longa controvérsia científica que objetiva unificar os fins na busca de uma solução pacificadora de equilíbrio. Critica-se na direção de que ao procurar agradar a todos não consegue agradar a ninguém. Notam-se as múltiplas vertentes dentro do ecletismo das teorias (teorias ecléticas próximas do retribucionismo e teorias ecléticas próximas a propósitos preventistas). A teoria diferenciadora (Entwicklung einer differenzierenden Straftheorie) é advogada por Schmidhäuser, que sustenta que o comportamento desviante pertence também à sociedade e, por isso, um fim só pode ser alcançado para conter a comissão de delitos dentro dos limites que permitam uma próspera convivência social. A teoria unificadora dialética é desenvolvida por Roxin, sustentando que são fins da pena, simultaneamente, a prevenção geral e a especial, excluindo a retribuição. Para ele, a teoria unificadora dialética busca evitar exageros unilaterais e dirigi-la para vias construtivas, conseguindo o equilíbrio de todos os princípios, mediante restrições recíprocas. Diz que pode denominar-se dialética quando acentua o caráter antitético dos diversos pontos de vista reunidos em uma síntese. Uma teoria da pena deve ter por objetivo corresponder à realidade. Em Direito Penal só poderá fortalecer a consciência jurídica da generalidade no sentido da prevenção geral, se preservar a individualidade de quem está sujeito. A pena serve aos fins da prevenção geral e da prevenção especial, limitada na medida da culpabilidade.


14. A reeducação e a reinserção se movem em dois planos diferentes: a) a primeira, aspira que o apenado não interrompa o processo de desenvolvimento da personalidade, garantido os direitos fundamentais explicitados na Carta Política; b) a segunda, atenua a nocividade da pena privativa de liberdade no âmbito da esfera das relações materiais no binômio indivíduo-sociedade. O fim da execução penal é lograr a reincorporação do apenado na comunidade jurídica. As tentativas conciliatórias em torno da função da pena (retributiva, preventiva, ressocializadora e reintegradora) traduzem a incoerência teórica e a realidade prática do discurso político e arbitrário. A doutrina se dedica a procurar encontrar alternativas para a teoria dos fins da pena. Encontram-se na teoria da prevenção geral positiva duas vertentes: a) a fundamentadora; b) a limitadora. No que tange à teoria da prevenção geral positiva fundamentadora, não se pode olvidar o papel de Welzel ao afirmar que o Direito Penal, marcado pela natureza eticossocial, cumpre neste campo papel mais relevante do que o da tutela dos bens jurídicos. Aponta, na Teoria de la Acción Finalista, que a mera defesa dos bens jurídicos de caráter policial e negativo é insuficiente para justificar a missão do Direito Penal. Atuaria com a função de garantir a orientação das normas jurídicas, as quais procuram estabilizar as experiências sociais; enfim, uma orientação ao atuar do cidadão no campo do que deve observar em suas interrelações sociais. Na formulação da tese da prevenção geral positiva fundamentadora, Jakobs utiliza a teoria do sistema social de Nicklas Luhman e do pensamento de Talcott Parson da “domesticação do cidadão”. O modelo preventivo geral de Jakobs descarta uma prevenção a qualquer custo. Busca conciliar a proteção das potenciais vítimas com garantias para todos – potenciais autores –, configurando um modelo de Direito Penal do cidadão. Já no que tange à prevenção geral positiva limitadora, seus defensores expressam-se pelo limitar o poder punitivo do Estado. Para tal vertente, o Direito Penal atuaria como uma forma de controle social, caracterizado pela sua formalização. A pena deveria manter-se nos limites do Direito Penal do fato e da proporcionalidade e tão só ser composta através de um procedimento presidido pelas garantias constitucionais.


15. Para Roxin, na aplicação da pena está inscrita a ideia de prevenção geral (positiva ou negativa) e especial, pois intimidará o apenado diante da possibilidade de reincidir e manterá a sociedade mais segura durante o cumprimento da pena. Hassemer vê que a prevenção geral positiva seria a reação estatal diante dos fatos puníveis, protegendo, ao mesmo tempo, a consciência social da norma. Abandona uma prevenção geral intimidadora (prevenção geral negativa) e se inclina por uma prevenção geral ampla (prevenção geral positiva ou integradora) que só venha a perseguir a estabilidade da consciência do Direito, buscando converter o Direito Penal no último dos controles sociais. Recorde-se que a prevenção negativa ou “medo da pena” não tem reflexos positivos sequer perante o extrato de atores do white collor crime. Construída por Feuerbach, defendia o aviso do legislador a coletividade da imposição da pena pela violação da norma, imaginando uma sociedade robotizada. A prevenção geral positiva limitadora ou integradora geraria um efeito de pacificação, diante da aplicação e execução da pena, tranquilizando a sociedade pela realização do direito com o término do conflito. Jakobs defende que a pena tem como única missão confirmar contrafactamente a vigência da norma violada pelo delito, fortalecendo “a fidelidade e a confiança dos cidadãos no Direito” (prevenção geral positiva fundamentadora), enfim, “garantir a identidade da sociedade”. Tal vetor doutrinário advoga que a ameaça da aplicação da pena atua com eficácia para reforçar e consolidar o sentimento de confiança estatal. Assim, o destinatário seria a coletividade e não o infrator normativo. O critério de proporcionalidade entre o delito e a pena, embora historicamente sempre tenha sido a justiça, passa a aproximar a retribuição da prevenção especial e geral. O fim da prevenção especial perdeu o seu conteúdo puramente naturalístico. As propostas buscam uma estabilização social da norma e a confiança na mesma. Tal postura não adota propostas retribucionistas, na reafirmação das regras de convivência, sem perder sua função limitadora ou integradora, que se desenvolve com a prevenção especial e com a culpabilidade como limite da pena. A intimidação ainda está presente dentre as estratégias universais, bem como o exercício da exemplaridade. Entende-se que o Direito Penal contemporâneo deverá abandonar a estratégia pura da intimidação, por ser injusta e inumana a medição das penas que devem sofrer uns para temor de outros. A pena deve ser sempre aplicada na medida da culpabilidade, evitando os exageros (proporcionalidade) e objetivando vias sociais construtivas, buscando o equilíbrio de todos os princípios por meio de restrições recíprocas. Repete-se na nova modelagem da teoria da prevenção por intimidação a velha formulação feita por Feuerbach no início do século.


16. O Direito Penal ofereceria, então, contribuição para o aperfeiçoamento da sociedade através do fornecimento da resposta penal para os violadores do direito, previamente anunciada, a fim de impor o desencorajamento. A pessoa humana é colocada em todos os momentos em situações potencialmente ambíguas, indefinidas e conflitantes em sua identidade integral, tornando-se sensíveis aos apelos positivos ou negativos. Na releitura temática, permeia o intercâmbio entre pessoas colocadas em posições estruturalmente diferentes, ou seja, diferentes por força de posições culturais, políticas, familiares, ou econômicas, produto de processos culturais distorcidos no intercâmbio institucional. Hassemer, ao analisar de forma crítica, diz que a intimidação como forma de prevenção viola a dignidade humana, pois converte uma pessoa em instrumento de intimidação do grupo, cujos efeitos são duvidosos, pelas categorias imprecisas, como o inequívoco conhecimento por parte de todos das penas cominadas e das condenações e a obediência dos cidadãos vassalos à ordem e à lei em decorrência da cominação de penas. Conclui que, para a relativa eficácia da prevenção geral, seriam necessárias que as citadas condições estivessem presentes e interdependentes. Seria uma posição ilusória, pois a teoria da prevenção por intimidação não ultrapassou a etapa do chamado direito penal das consequências. A pena, se possuir o fim de prevenção geral, será intimidativa, pois deve possuir eficácia de afastar todos da futura ação delitiva. É inadequada por sua generalidade, mesmo que o Estado tenha especial interesse na intervenção dos processos sociais como única maneira de remediar o conflito, pois o que se cuida é de diferenciar os processos e controlá-los em sua especificidade.


17. O princípio da intimidação é humilhante para a sociedade. Em um Estado democrático, as normas não podem ser respeitadas pelos cidadãos pelo terror. O caráter intimidativo está na certezada aplicação e execução da pena. Não se deseja a volta a Feuerbach, nem a postura defendida por Jescheck, como preconizado na atual Reforma de 2012, que, em Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, defendia que “ainda quando não existe no autor nenhum risco para a segurança, o Estado deve responder à criminalidade violenta com elevadas penas de privação de liberdade para colocar em manifesto, com isso, que compreende a necessidade de justiça que possui a coletividade e que está disposto e em situação de proteger a ordem jurídica”. A prevenção especial assumiu particular relevo delegado pelo positivismo. Possui como alvo o violador da norma e não a massa social, com uma visão antropológica, na impossibilidade de inocular, busca corrigir, emendar ou reabilitar. O fim da pena estaria ligado à prevenção futura de forma a servir de exemplo aos demais, nos limites do possível, procurando a inserção ao meio social e colocando o apenado em condições de não reincidir. Não se pode esquecer que há condenados que não necessitam ser educados, bem como há os incorrigíveis. Deve-se fazer a distinção entre a prevenção geral negativa e a prevenção geral positiva: a primeira, tradicional, que obra de forma indiscriminada sobre a sociedade como um freio inibitório à realização de delitos; e, a segunda, em que a pena exerce na sociedade seu poder, não inibidor de tendências e impulsos delitivos, mas sim de reforçamento, dando confiança e adesão social, no plano normativo, devendo os participantes conduzir-se com patamar em uma situação institucionalizada de segurança coletiva e confiança mútua. Acorda-se a consciência do indivíduo do desvalor do atuar violador da norma e se reafirma a presunção da manutenção dos bens jurídicos. Todavia, aflora a indagação de se a prisão pode melhorar alguém, cuja resposta é sabidamente negativa, por suas características e efeitos deletérios. O que sustenta a prevenção especial positiva é a legitimação de uma função positiva de melhoramento do encarcerado. O mais significativo representante da teoria da prevenção especial foi Von Liszt com seu Programa de Marburgo (1882), sustentando que a pena deveria desempenhar três aspectos essenciais (o quarto seria a prevenção especial) que corresponderiam aos tipos de delinquentes a que a pena se dirige: a) prevenção positiva especial, objetivando a correição do infrator (Besserüng der besserungsfähigen und besserungsbe düftifgen Verbrecher); b) prevenção negativa especial, intimidação para aquele que não necessita de correição (Abschreckung der nicht besserungsbe düftigen Verbrecher); c) prevenção neutralizadora especial, para inocular o delinquente (Unschädlichmachung der nicht besserungsbefähigen Verbucher).


18. Nos anos 60 e 70 do século passado, a prevenção especial perdeu significado, como se observa na França e na denominada escola da nova defesa social, de Marc Ancel. A ressocialização do autor do delito foi bem recebida pelo Código Penal alemão de 1966 (ideologia do tratamento), que dominou a doutrina até os anos 1970, quando então foi constatado não ter atingido resultados esperados. Tobias Barreto sustentava que “o conceito de pena não é um conceito jurídico, mas um conceito político” e, “quem procura o fundamento jurídico da pena, deve também procurar, se é que não o encontrou, o fundamento jurídico da guerra”. O discurso penal, diante das sociedades de risco, se resume em um discurso bélico, a “guerra contra o crime”, sendo tudo permitido para vencer o inimigo. A teoria agnóstica da pena advoga não possuir qualquer função ou justificação jurídica, sendo tão só um ato político de poder, visto que não se pode justificar o injustificável. Jakobs destaca que a pena deve ser necessária para a manutenção da ordem social, pois, sem tal necessidade, seria um mal inútil. Apregoa, em resumo, que é útil para a consecução de seus fins sociais se não perde a sua funcionalidade. Representaria a reafirmação do ordenamento jurídico e não as finalidades úteis da norma. Para tal segmento, a teoria da prevenção geral positiva fundamentadora não é relativa ou utilitarista, mas uma releitura da teoria absoluta hegeliana, punindo-se para reafirmar o conceito de justiça. De forma simbólica, o fim da pena seria o restabelecimento da ordem social. Para o funcionalismo a pena é um farol, aclara e atualiza a vigência efetiva dos valores violados, enfraquecidos pelo atuar desviante, desenvolvendo nos cidadãos a confiança no sistema penal. No modelo de Roxin, há adesão à prevenção geral positiva limitadora e não à prevenção geral integradora, que é relativa, ficando a prevenção limitada pela ideia de subsidiariedade, uma função dentre as demais funções, excluída a prevenção geral, ao passo que Jakobs legitima o ordenamento jurídico e as expectativas sociais em uma perspectiva puramente normativa.


19. Contemporaneamente, fala-se em um Direito Penal funcional para a edição de uma política criminal em contraponto com a dogmática abstrata. Nas bases mínimas, não podem deixar de constar as garantias processuais do Estado de Direito e um correto processo de execução penal desmistificando o ódio ao autor do delito, buscando a possibilidade de oportunizar futura inserção e adaptação social do egresso. A pena é um instrumento estatal de contenção, para a proteção dos bens jurídicos, asseguradas as garantias constitucionais. Não possui caráter retributivo ou ressocializante, constituindo-se em um meio de prevenção geral e especial, positiva ou negativa, objetivando a tutela dos bens jurídicos e a evitação da prática de futuros delitos, como última etapa do controle social, dando-se uma resposta à crise da impunidade. Não se imagine tratar de uma mera construção dialética, visando a procurar um ponto comum relativo à necessidade de assegurar a proteção da tutela jurídica relativa aos interesses fundamentais da vida em comunidade. A defesa do direito dos cidadãos livres deve ser justa, salientando-se que o sistema de aplicação de penas é oneroso, mas necessário ao Estado. O fundamento da pena se origina do fundamento do próprio Direito, sendo a causa final a tutela da proteção do bem jurídico, ou melhor, da ordem social juridicamente organizada, ditada pela sociedade dominante. O fim da pena como ferramenta de controle social, expressada pela intervenção mínima e como eventual e hipotética possibilidade de correção do violador da norma, não entra em conflito com a sua natureza ética, visto que a proteção dos direitos humanos se constitui em uma das missões do Direito Penal.


20. Nos modernos Estados democráticos se questiona quais os reais fins da pena, isto é, o que pode legitimar um sistema punitivo. García-Pablos de Molina, no Tratado de Criminologia, salienta que o “infrator é um homem de seu tempo, um a mais, como todos os outros homens, sua dignidade de pessoa pugna por determinados clichês e estereótipos incompatíveis com os conhecimentos científicos atuais que induzem a uma política criminal injustificável e de desmedido rigor”. Borja Caffarena, em Principios Fundamentais del Sistema Penitenciário Español, sonha com a ressocialização penitenciária, através da elaboração de um status jurídico do recluso e de um plano de execução da pena que permita que a vida na prisão se assemelhe o mais possível à vida em liberdade e com isso desapareçam as consequências daninhas da pena privativa de liberdade. A reintegração social tem como vulnerabilidade a destruição do indivíduo, em razão da contaminação deletéria do cárcere, proporcionando outros valores e rupturas de obediência normativa. Diante de uma sociedade de funcionamento dinâmico, leva a novos conflitos por absoluta ausência de adaptação à nova realidade do mundo livre. Sutherland, em Criminology, destaca com o princípio da associação diferencial, que a grande parte dos infratores teve acesso a uma subcultura delitiva, onde adquiriram hábitos, motivos e atitudes criminosas. Há um processo de transmissão cultural de hábitos, opiniões, conhecimentos e valores divergentes que são próprios da vida no cárcere. O comportamento desviante é apreendido e não herdado, criado ou inventado pelo condenado. Segundo o princípio da associação diferencial uma pessoa se torna infratora porque recebe mais definições favoráveis à violação da norma do que as definições desfavoráveis a manter-se nos limites normativos. Ferrajoli distingue entre o fim (opera no plano do dever-ser) e a função da pena (atua no plano do ser): o primeiro responde à indagação “de que serve a pena?”; e, a segunda, ataca a análise empírico-social descritiva sobre os efeitos da pena na sociedade. Registrava no II Encontro Nacional de Execução Penal, na conferência de abertura, “Os 15 anos da Lei de Execução Penal: Questões Críticas”, que é cediço que a relação entre o Direito Penal e a Execução Penal é deveras conflitiva e cada vez mais difícil de solução, pois na prática o sistema penitenciário é custodial e fica distante do ideal ressocializante “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado ou do apenado”. São colocadas diferentes perspectivas críticas, do ponto de vista historiográfico, sociológico e da teoria do direito, compatível como orientação prática garantista da justiça e dos direitos.


IV – Questões críticas e o modelo garantidor


1. No estudo das teorias da pena, convergem vários segmentos cujas raízes são multidisciplinares, traduzindo-se em um esforço conjuntural para racionalizá-la e descrever seus contornos éticos. Trata-se de uma área cinza, controvertida e plena de tensões emocionais. Constata-se, nos estudos teóricos, doutrinários e práticos, a necessidade da construção de uma teoria na direção de um modelo garantidor. O discurso midiático da impunidade retroalimenta um processo desidentificado com o da criminalização, catapultando a voracidade da punição a qualquer título, para acalmar o pânico coletivo, fraturando os princípios básicos de um Estado de Direito. David Garland, em A Cultura do Controle, pontua que no “[...] discurso político fortemente carregado de temas relacionados ao controle social, [...] toda decisão é tomada sob as luzes dos holofotes e a disputa política e todo erro se transforma em escândalo”. Ninguém nasce delinquente, o crime não se herda, não se imita, não se inventa, não é algo fortuito ou irracional, o crime se aprende. Sutherland, em Criminology, salienta que o delito tem natureza política, a aquisição pelo indivíduo de um determinado comportamento é um processo de aprendizagem social (contato com valores, atitudes, definições e pautas de condutas mínimas). Se a conduta viola os padrões de intolerabilidade diante do conflito de interesses entre os indivíduos, colocando em risco a paz social, o Estado se vê legitimado a criar instrumentos rigorosos de controle, incriminando determinados tipos de comportamentos desviantes, objetivando a proteção de bens e interesses, buscando a defesa social, por meio da edição de leis, onde se ressalta a mais grave das sanções jurídico-penais, a pena e as medidas de segurança, em situações de excepcionalidade, para garantir a segurança jurídica e proporcionar a pacífica convivência social. Figueiredo Dias, no Direito Penal. Parte Geral, ao tratar da não intervenção, diz que o Estado acaba por produzir mais delinquência do que aquela que é capaz de evitar. A pena é uma exigência traumática, contudo ainda imprescindível, repetidamente um mal necessário, objetivando a punição como uma finalidade socialmente útil, em uma relação de causa e não de finalidade, cuja teoria é um mar de questionamentos irrespondíveis, que se torna uma amarga necessidade de uma comunidade de seres imperfeitos como são os homens. É a principal consequência jurídica do delito, causa e fundamento justificador, constituindo-se no seu antecedente lógico e pressuposto normativo. Dentro do espectro global da discussão temática, poder-se-ia afirmar que nos tempos atuais objetiva-se aperfeiçoá-la, quando imprescindível, e substituí-la, quando oportuno e possível, por medidas alternativas à pena de prisão. Relevante o conceito de pena necessária (oportuna e proporcional) de Von Liszt, no Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, no caminhar da desprisionalização pela adoção dos substitutivos penais. O princípio da necessidade da pena abarca os princípios da fragmentalidade, subsidiariedade e legalidade.


2. Constata-se, nos estudos teóricos, doutrinários e práticos sobre a necessidade da construção de uma teoria da pena na direção do modelo garantidor. Zaffaroni entende ser disponível uma teoria da pena por meio da constituição de um Direito Penal com a finalidade de reduzir a violência do exercício do poder, ou pelo ângulo de Ferrajoli, Diritto e ragione, que todas as teorias da pena são de Direito Penal máximo, ora chamando a máxima utilidade aos não desviantes, ora ignorando-os, mas sendo objeto de práticas correcionais ou de integração coagida. Tobias Barreto, em Fundamentos do Direito de Punir, afirma que “quem procura o fundamento jurídico da pena deve também procurar o fundamento jurídico da guerra” (conceito político). Sustenta ser um equívoco das teorias considerar a pena uma consequência do direito, pois foi muitas vezes aplicada e executada em nome da religião. Correto Roxin quando diz que “o nosso exame crítico das teorias da pena coloca em evidência um quadro pouco animador. Nenhuma delas resiste à crítica”. O legislador procura com a ameaça penal que os destinatários diretos da norma se abstenham de atuar e, ao mesmo tempo, mostra a todos os membros da comunidade a necessidade do respeito aos bens jurídicos para tornar viável a ordem e a segurança da convivência social. Talcott Parsons, em “Sociedades: perspectivas evolutivas e comparativas”, lembra que “A ordenação estrutural de dados sociais, por mais especial que seja, nunca deve estar muito desassociada da análise de processo e mudança”. Anabela Miranda Rodrigues, em “A determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, destaca que a pena é a mais relevante das respostas jurídicas, é o instrumento do poder instituído para assegurar a convivência pacífica dos cidadãos em sociedade, e que coloca em jogo a sua liberdade, segurança e dignidade. Na execução, o fundamento da pena tem como patamar o título executório, a decisão condenatória, com a perda ou a diminuição de bens jurídicos do condenado e, teoricamente, no seu decurso, busca a inserção futura, harmônica com os padrões sociais toleráveis. Não objetiva a dor, deixando livre o condenado para recusar a proposta estatal, hipótese em que objetiva somente neutralizá-lo por determinado tempo. Mir Puig, em Introducción a las bases del derecho penal, afirma que, no modelo do Estado Social e Democrático de Direito, deverá cumprir uma missão política de regulamentação ativa da vida social a fim de garantir uma convivência satisfatória, mediante a proteção dos bens jurídicos, proporcionando a paz na sociedade.


3. Em “Reflexões em Criminologia diante da Instituição Penal”, sustenta-se que no âmbito das diversas formas de controle social se situa um dos pontos nevrálgicos da normatividade jurídica em relação às transformações sociais. A ordem social demanda um adequado equilíbrio harmônico e, por sua vez, postula a conjugação da estabilidade com ritumo de mudança, todo de um modo flexível e adaptado às variações que esse ritmo pode apresentar. As decisões tomadas pelo legislador formam parte da política criminal legislativa. É nesta sede que se estabelece o nível de tolerabilidade social da possível divergência de determinadas condutas individuais em um esquema considerado socialmente adequado. É o caráter de artificialidade da criação do fenômeno que abre outro campo a possibilidades de modificação e ações alternativas do sistema. Beccaria, em Dei delitti e delle pene, escreveu que “A certeza da punição, ainda que moderada, terá sempre maior impacto do que o temor de outra mais terrível, associada à esperança da impunidade”. Assim, se confere à pena uma função de prevenção dos fatos que atentem contra esses bens e não sobre uma hipotética necessidade ético-jurídica, respeitando-se os limites que garantam que será exercida em benefício e sob o controle de todos os cidadãos. As penas têm por finalidade principal a proteção dos bens jurídicos e, em último estágio, o controle social, buscando no imaginário a futura reinserção e adaptação do condenado à sociedade, dissociada do discurso da ideologia do tratamento, ou objetivando a alteração das suas concepções pessoais no sentido do conformismo e da acomodação. Visa, teoricamente, durante o seu cumprimento, criar condições favoráveis à sua inserção social em uma vida conformada aos limites normativos impostos em relação à prática de futuros delitos.


4. A política penitenciária é a arte de saber qual o tratamento adequado e em que condições deverão ser implantadas ações, a fim de atingir o máximo de eficácia na luta contra a criminalidade, buscando desestimular a reincidência. Para Figueiredo Dias, deve ser reconhecida como “transistemática relativamente ao Direito Penal e à sua ciência”, através de processos que observem: a) o princípio da legalidade; b) o princípio da referência constitucional (“princípio da congruência ou da analogia substancial entre a ordem axiológica constitucional e a ordem dos bens jurídicos”); c) o princípio da culpa (princípio da dignidade pessoal); d) o princípio da sociabilidade (solidariedade); e) o princípio da preferência pelas reações não detentivas. Sustenta a mesma hierarquia jurídico-científica entre a problemática das consequências do delito e a doutrina do injusto, sendo que naquela se realiza a decisão político-criminal no caso concreto, advogando entre ambas uma unidade funcional. Maurach-Zipt, em Derecho Penal. Parte General, conceituam que uma sociedade que renuncia ao poder penal estaria renunciando à sua própria justiça. Quando Von Liszt escreveu que “é a inquebrantável barreira da Política Criminal”, colocou em relevo toda uma tensão viva em nosso campo científico, ao opor-se aos métodos jurídicos no sentido estrito e à elaboração sistemática conceitual dos pressupostos do delito e dos princípios de tratamento adequados da conduta desviada que repousam em fundamentos empíricos.


5. Fica de um lado caracterizado o Direito Penal como uma ciência social e, por outro, como uma ciência jurídica, postura que deve corresponder à função liberal do Estado de Direito, assegurando a todos um devido processo legal e uma ampla defesa. Em sua opinião, a ciência do Direito deve ser, e continuar seguindo, uma ciência propriamente sistemática, pois só a ordenação dos conhecimentos no sistema garante aquele domínio sobre todas as particularidades, abandonando a aplicação casuística e a arbitrariedade. É necessário, para a compreensão do delito, reconhecer a questão social-comunitária e a pluralidade de expectativas, individuais e sociais, antagônicas. Há uma pluralidade de protagonistas diante desse conflito real, com interesses legítimos e expectativas: a vítima (reparação do dano); o infrator (ressocialização) e a comunidade (a paz social). Surgem modelos ou paradigmas da resposta penal do Estado: a) dissuasório (prevenir a criminalidade); b)ressocializador (reinserir e reabilitar o condenado); c) integrador (reparação do dano, conciliação e paz social). O modelo dissuasório apresenta sérias limitações pela incompatibilidade estrutural com os princípios informadores do ordenamento jurídico (efeito puramente intimidatório da pena), enquanto o modelo ressocializador, de origem humanística, destaca-se pelo seu pouco realismo, diante do quadro prisional, importando-se somente pelo impacto efetivo do castigo, absorvendo a questão social do problema penal; já o modelo integrador, mais completo, teoricamente alcança o objetivo-alvo do modelo estratégico das políticas públicas de segurança. Objetiva capacitar o recluso para no futuro levar uma vida com responsabilidade social sem o cometimento de novos delitos (reincidência). A violência não é produto exclusivo do violador da norma, é fator existencial no choque de conflitos entre a sobrevivência e o cárcere, diante da dignidade da pessoa humana e a sua exploração. O êxito da socialização é o que atende ao binômio melhora do indivíduo e segurança social. O que se espera do egresso não é apenas abster-se da realização de novos delitos, mas sim tornar-se um cidadão pleno de suas responsabilidades perante a comunidade. García-Pablos de Molina, no Tratado de Criminología, considera que o conceito de ressocialização é ambíguo e impreciso, mas que a polêmica não é vazia ou meramente acadêmica. Sob tal bandeira encontram-se o antirretribucionismo, concepção assistencial do Direito Penal, e o neo-retribucionismo, versão moderna e atualizada do retribucionismo, que constitui uma faceta pior que a do século XIX, como expressão do Direito Penal liberal.


6. O descrédito da pena de prisão é uma secular consequência da crise do sistema prisional que atinge o coletivo carcerário e a sociedade, sob o aparato de terror repressivo, questionando na teoria e na prática o conceito de ressocialização. Aduza-se que a massa carcerária nem sequer foi inserida no contexto social, vivendo marginalizada das pautas macrossociais. Bacigalupo recorda que o conceito de ressocialização se converte em sinônimo de execução humanitária do castigo. Os programas ressocializadores máximos não respondem à ideia de autodeterminação, mas só de imposição, com a pena assumindo objetivos autoritários e impróprios de manipulação do indivíduo com o custo de sua liberdade e de outros direitos fundamentais, constituindo-se em atividade abusiva do Estado. Assim, é imprescindível uma noção ampla e integradora de intervenção que ultrapasse o conceito de tratamento. Uma intervenção eficaz exige um sólido modelo conceitual com programas estruturados, claros e duradouros. A reeducação, conceito de valor, deve ser harmonizada com o princípio de liberdade de orientação, não podendo ser compreendido com a instrução, luta contra o analfabetismo, mas na inserção da consciência do apenado no quadro de determinados valores culturais. Hassemer, em Fundamentos del derecho penal, defensor da prevenção geral positiva limitadora, destaca que sobre o conceito de socialização gravita a circunstância da relevante impossibilidade de se poderem apontar resultados mensuráveis, não se olvidando que o direito penal da resposta social tem a necessidade de buscar uma justificativa, o que aumenta a carga sobre os fins da pena imposta aos condenados para a realização dos objetivos propagados.


7. De outro lado, a ausência de um patamar empírico dificulta a polêmica conceitual sobre o tratamento (consistência e possibilidades). Assim, enfatiza que “a crítica ao Direito Penal começa precisamente com a crítica à ideia de ressocialização”. A sociedade corresponsável e atenta aos fins da pena não possui legitimidade para a mera imposição do mal. Em concreto, as penas privativas de liberdade estigmatizam e desassociam, pois a educação para a liberdade não se realiza através do encarceramento. O sistema prisional isola o condenado da sociedade e o neutraliza social e politicamente, constituindo-se em uma instituição de controle e vigilância total. Ressalte-se a crise do pensamento ressocializador, resultante da contradição de que dentro da prisão tradicional se poderá levar avante um programa de tratamento objetivando a futura e harmônica inserção e adaptação social do excluído e estigmatizado por ser egresso do cárcere. Continua-se no início do século XXI a repetir uma inverdade de que ao retirar o indivíduo do convívio social se deseja ressocializá-lo (“domesticá-lo”) no contexto deletério da microssociedade. No estudo da teoria da pena, convergem vários segmentos cujas raízes são multidisciplinares, em um esforço conjuntural para racionalizá-la e descrever seus contornos éticos. Trata-se de uma área cinza, controvertida e plena de tensões emocionais, com reflexos diretos na gestão do sistema carcerário e na cultura em relação ao binômio prisão-impunidade. No âmbito das consequências jurídicas do delito, a problemática da determinação da pena é a que mais evoluiu no campo da especulação científica, pois as decisões operativas não ocorrem em um espaço estranho à racionalidade e independem da arte e subjetividade do julgador.


8. Contemporaneamente, sob o controle constitucional de fundamentação, a determinação da pena passou a constituir estrutural aplicação do Direito, transformando-a em uma questão dogmática, quando deixa de ser um domínio cujas soluções são estanques a quaisquer valorações político-criminais. O domínio da política criminal não se encontra mais limitado à temática da determinação da pena, acarretando um equilíbrio entre ambos, existindo uma relação de autêntica unidade funcional. Com isso, não se retira, a despeito dos grandes progressos no século XX no relacionamento da Criminologia e da Política Criminal com o Direito Penal no campo da pena, que a decisão da sua aplicação cabe ao magistrado, mantendo critérios eminentemente jurídicos. Não se pode esquecer os princípios expressos ou defluentes da Carta Política: a) princípio da legalidade; b) princípio da taxatividade; c) princípio da proibição da dupla punição pelo mesmo fato; d) princípio da igualdade ou isonomia; e) princípio da dignidade da pessoa humana; f) princípio da irretroatividade da lei mais grave; g) princípio da intranscendência; h) princípio da culpabilidade; i) princípio da individualização da pena e do regime prisional; j) princípio da intervenção mínima; k) princípio da lesividade ou da ofensividade; l) princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos; m) princípio da proporcionalidade; n) princípio da razoabilidade ou da proibição de excesso. Os doutrinadores ainda não conseguiram solver a complexa temática de aspirações modernas que gravitam sobre a vexata quaestio e continuam perseguindo soluções românticas ou pseudorrealistas que repousam na volta ao museu da história. Jakobs, no Direito Penal do Inimigo, sustenta que o Estado para lutar eficazmente contra o inimigo deve impor penas desproporcionadas e draconianas, penalizar condutas inócuas ou distantes de serem uma real e efetiva ameaça ou perigo ao bem jurídico, eliminando o mínimo de custas garantistas e direitos ao indivíduo no processo penal. Diante da sociedade moderna de risco a única via seria dirigir o Direito Penal para o restabelecimento através da pena da vigência da norma violada pelo infrator, revitalizando a confiança dos cidadãos na segurança normativa. O que se questiona é a compatibilidade com o Estado do Direito e o reconhecimento e respeito aos direitos fundamentais. Na doutrina funcionalista, o conceito de vigência da norma converte-se em um critério reitor de toda uma construção dogmática, cumprindo uma função estabilizadora ou integradora do sistema. A lesão a bens jurídicos não seria definitiva, mas compartilhada por fenômenos naturalísticos; se consumada, o Direito seria ineficaz. O delito é explicado como a quebra da norma e a pena, como reafirmação de sua vigência.


9. O conceito de bem jurídico configura-se através do conceito de bem pertencente à teoria geral de valores. Os valores existenciais para o indivíduo e a coletividade, dentro de um conceito amplo, incluem valores materiais e imateriais, abrangendo coisas e direitos multidisciplinares. O ponto de partida da conceituação é que o bem jurídico possui natureza social e o Direito Penal só deve intervir para prevenir danos sociais e não para salvar concepções ideológicas ou morais. Assim, o Direito Penal que se pretende ver modelado em um Estado Democrático de Direito não se restringe como garantia da legalidade ao plano formal, investe-se, como foi dito, da missão de todo o Direito: regular a convivência humana, proteger os valores elementares da vida comunitária. Configura-se também como instrumento de controle social, ultima ratio, isto é, como um mecanismo para se obter determinadas condutas individuais na vida da macrossociedade, não sendo imaginável um processo sem a imposição de normas de conduta, sem sanções para as hipóteses de inadimplência e sem a realização efetiva da norma e aplicação da sanção adequada. A sanção penal é considerada a extrema ratio que o Estado utiliza no processo de controle social, após constatar esgotados todos os meios de um plano lógico-sistemático, objetivando através do emprego de normas não-penais, a segurança pública. Visa, pois, aumentar, reforçar ou completar a tutela prestada que se tornou ineficaz. Por tal prisma, o Direito Penal assume seu caráter de pessoal, autônomo, sancionador, imperativo, aflitivo, preventivo, mas sempre assegurando as liberdades individuais. Assegura-se, que as sanções penais se justificam quando justas, isto é, necessárias, oportunas e proporcionais para a proteção macrossocial, garantistas da real vigência dos valores e atos emanados da consciência jurídica. Ressalte-se, que o Direito Penal de um Estado social justifica-se como um sistema de proteção macrossocial, devendo a proteção do bem jurídico ser requisito indispensável de qualquer limitação de direitos constitucionais. O princípio do bem jurídico se corresponde com o princípio nullum crimen sine iniura ou princípio da ofensividade. Cumpre rigor na sua seleção e hierarquização.


10. Como instrumento de controle social, o Direito Penal se caracteriza por dois aspectos básicos, por ser um instrumento de controle social primário, e por ser um instrumento de controle social formalizado. A concreção do conceito de bem jurídico com função limitadora do poder punitivo, não pode ser indiferente à passagem de um Estado de Direito formal, mero garantidor das liberdades, não intervencionista, para um Estado de Direito que se almeja material, democrático e social. Desta forma, a nova concepção de Estado e as novas realidades sociais exercem pressão determinante na definição dos bens jurídicos a ser objeto da tutela pelo Direito Penal. O pensamento jurídico-penal da atualidade, em sociedades democráticas, plurais e abertas, descortina o Direito Penal como instrumento de contenção da violência e de proteção dos bens fundamentais da comunidade. Há unanimidade na sustentação subsidiária de bens jurídicos essenciais à vida humana em comunidade. No dizer de Jescheck: “bens vitais imprescindiveis a convivência humana em sociedade que são, por isso, merecedores de proteção através do poder coativo do Estado representado pela pena”. Como instrumento de controle social primário, caracteriza-se na busca de alcançar fins mediante a ameaça de sanções na realização de condutas ilícitas. Não é o único meio de controle social, nem o mais importante. Citam-se outros mais lógicos e eficazes tem-se, como exemplo, a escolarização obrigatória, a religião, o sistema de trabalho, as organizações sindicais, os partidos políticos, a educação familiar, as mensagens emitidas pelos meios de comunicação social.


11. De outra parte, o Direito Penal como instrumento de controle social formalizado deve se identificar com a aplicação prática envolta de uma série de garantias em uma atividade regrada, portanto, segura, previsível e controlada em todas as suas etapas, perante o devido processo legal. Como se observa, o Direito Penal (conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que objetiva promover e garantir a submissão do indivíduo às normas de conduta protegida penalmente diante do princípio da intolerabilidade social), com a carga de normas, regras e formalismos, oferece o marco adequado para suportar descarga da agressividade e dos sentimentos de vingança latentes em toda a macrossociedade; o controle que a comunidade exerce sobre seus partícipes deve ser realizado de forma legítima, racional e fiscalizável, observado o máximo respeito aos direitos fundamentais da pessoa humana. Busca-se na Constituição, enquanto instrumento fundamental de uma ordem jurídica, princípios capazes de exercer essa função legitimadora-limitadora do âmbito de uma eventual criminalização, perspectiva que completa o seu sentido garantidor, fornecendo ainda a unidade de toda a ordem jurídica e a harmonia entre o universo valorativo penal e o constitucional. Direitos, liberdade e garantias têm influência quanto ao conteúdo do Direito Penal, como também, os direitos sociais, econômicos e culturais, na medida em que expressam valores fundamentais da macrossociedade, valores que o Estado se comprometeu a respeitar, a fazer respeitar, a concretizar e a desenvolver. O Direito Penal só está legitimado a intervir para proteger os valores básicos de uma comunidade, desde que inexiste outra forma mais eficaz. A Constituição é o parâmetro de legitimidade da intervenção penal, exigindo harmonia entre valores, vedando condutas que não coloquem em perigo valores constitucionais fundamentais.


12. Roxin profetiza que a marca do século XXI será o aumento de condutas criminalizadas e de suas violações; porém as penas serão menos aflitivas, as respostas serão amplamente modificadas, ao se reconhecer o fracasso das penas privativas de liberdade, as quais serão substituídas por um rico arsenal de consequências jurídicas, mantido o pressuposto de uma conduta punível, mas não podendo mais retroagir à direção tradicional. A sociedade terá que encontrar no seu processo de desenvolvimento formas estruturais e de organização que não mais pleiteiem a pena e as suas consequências danosas. Correto ao alertar que não mais se poderá reverter à roda da história, voltando a um Estado policial, totalitário, embora não se possa esperar uma minimização da criminalidade através de um controle social completo. Há necessidade de suprir, no limite do possível, as penas privativas de liberdade, limitar as condutas delitivas que traduzam absoluta intolerabilidade ao convívio social e aumentar o elenco de medidas estritamente ligadas ao processo de inserção e adaptação social. O Direito Penal do futuro conterá sanções, não designadas como penas, mas como similares que imponham algo ao autor, prescindindo do caráter coercitivo da pena (reparação civil voluntária e prestação de serviços à comunidade). Faz a distinção clara entre o merecimento da pena e a necessidade da pena, afirma que nem sempre o merecimento leva à necessidade. Aduza-se que a culpabilidade não serve para fundamentar a pena, tão só para limitá-la. A imposição da pena, na sua visão, serve para a proteção subsidiária e preventiva, tanto geral com individual, de bens jurídicos e prestações estatais. Todavia, não se pode esquecer que a culpabilidade não se limita tão somente ao direito de punir estatal, mas o fundamenta e legitima. Não é ao legitimar a pena através da culpabilidade que a legitima, mas ao fundamentar na culpabilidade é que estaria legitimada. Ferrajoli escreve que o grau de dureza tolerável das penas está diretamente ligado ao grau de desenvolvimento cultural de cada ordenamento, sendo possível em longo prazo imaginar-se uma drástica duração do tempo de prisão, impondo-se a sua perpetuidade.


13. A pena de prisão impõe a aflição física e psicológica (solidão, isolamento, disciplina, perda da sociabilidade e da afetividade, enfim, da identidade), tais sofrimentos físicos e mentais retiram da pena de prisão os requisitos de igualdade, legalidade e jurisdicionalidade. Roxin conclui que a prisão é “uma instituição ao mesmo tempo antiliberal, desigual, atípica, extralegal e extrajudicial” e, em parte, “lesiva para a dignidade das pessoas, penosa e inutilmente aflitiva”. Arremata que “o projeto de abolição da prisão não se confunde com o projeto de abolição da pena” e que a superação da prisão só poderá ocorrer em um processo gradual ligado às bases culturais e à redução das bases sociais de violência, com a etapa da minimização da duração da pena. Como disse Ihering, a história da pena é a história da sua constante abolição, mas, como afirma Maurach, a comunidade que renuncia à pena renuncia a si mesma. É justificada por sua necessidade, oportunidade e proporcionalidade, visto que nos tempos contemporâneos não seria possível a convivência na sociedade com um comportamento anômico, constituindo-se em um recurso do Estado para realizar o equilíbrio do conflito de interesses, observado o princípio da tolerabilidade, e buscar a segurança e a paz social. A execução da pena só é admissível se tem por finalidade a proteção dos bens jurídicos e o controle social, como resposta penal, busca a reintegração social do condenado (prevenção geral positiva limitadora). Gössel defende que a pena é a afirmação do Direito em via dupla, na prevenção de futuros delitos, tanto em relação ao autor quanto em relação à sociedade.


14. Fala-se do mito da ressocialização, que se constituiria em utopia ou eufemismo. As expressões reinserção social e reeducação do delinquente, no campo futurológico, coincidem teoricamente com os reais anseios humanistas de uma sociedade politicamente culturalista e pragmática (função reeducadora e correcional). Posiciona-se no sentido de que a pena tem por finalidade a proteção dos bens jurídicos e a contenção dos conflitos normativos. Incentivar a socialização do apenado é dever do Estado, visando proporcionar a futura inserção e adaptação social diante do princípio da dignidade da pessoa humana em um Estado de Direito. Ressalte-se que não se pode manipular a sua personalidade respeitando-se a opção de ser diferente, mas ofertando oportunidades para alternativas comportamentais não conflitivas com as normas postas. Trata-se, antes de tudo, de evitar o encarceramento, substituindo-o por penas alternativas à pena de prisão quando houver possibilidade de evitar ou diminuir a contaminação deletéria do cárcere e suas consequências, desde que se mostrem úteis, eficazes e suportáveis. A mudança cultural é um processo mais amplo do que a mudança social. Inclui qualquer alteração ou substituição no campo das ideias, crenças, técnica, linguagem e dos costumes. Já a mudança social se refere apenas às modificações nos processos e nas instituições sociais. Em todas as sociedades, assinala-se uma luta constante entre forças favoráveis e contrárias à ordem vigente. Quando as primeiras predominam, a sociedade apresenta-se eminentemente conservadora; nas segundas, as modificações surgem, variando, porém, a intensidade e a rapidez em que se processam tais mudanças.


15. Cabe ao Estado a manutenção da ordem social para garantir, diante do conflito o equilíbrio dos valores sociais em jogo. O Direito Penal, como sistema normativo de controle social, primário e formalizado, é um instrumento de ultima ratio através do qual o Estado procura estabelecer um modelo de conduta para garantir o processo de socialização para os fatos intoleráveis à convivência grupal, impondo limites ao comportamento, a fim de permitir o normal funcionamento das relações e manter as formas de vida e de cultura. No terceiro milênio, o desafio a ser percorrido será no sentido de aumentar o espectro das penas e medidas formais alternativas à pena de prisão, ao lado de uma política social realista e eficiente de inclusão e adaptação social. Repita-se, ao final, que a reintegração social tem como vulnerabilidade a destruição do indivíduo, em razão da contaminação deletéria do cárcere, propiciando a aquisição e sedimentação de outros valores ruptores de obediência normativa. Diante de uma sociedade em funcionamento dinâmico, leva a novos conflitos por absoluta ausência de adaptação à nova realidade social e normativa do mundo livre e regrado – tudo o que inexiste no processo de transmissão cultural de hábitos, opiniões, conhecimento e valores divergentes que são próprios da vida no cárcere. Assim, há desconstrução dos mitos da intimidação e da ressocialização em torno da efetividade na complexa questão das penas.


 

* Álvaro Mayrink da Costa

Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

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