O autor destaca que as nossas dimensões continentais agravam a complexidade do desequilíbrio das relações sociais gerando conflitos entre a União, Estados e Municípios, mostrando uma fotografia de desigualdade cujos mecanismos institucionais demonstram certa incapacidade de promover a conciliação de interesses, reduzir as tensões sociais, promover e garantir o mínimo de eficácia perante os justos anseios da sociedade
1. Na voragem de um tempo fragmentado, somos sempre surpreendidos, sendo positivo que as instituições geradoras e transmissoras do saber e da cultura, reflitam sobre as causas e as concausas dos conflitos sociais. Esta compreende o patrimônio tradicional de normas, doutrinas e hábitos, acúmulo de material herdado e acrescido pelas aportações inventivas de cada geração. Buscar no desafio da criatividade formas e soluções de reconstruir a tessitura social é sempre um real construir a placidez da formulação teórica que não soluciona a questão, sendo necessário expressar em uma especial relação concreta o que se quer regular normativamente. Jellinek, na Teoría General del Estado, classifica as garantias do direito público: a) garantias sociais (religião, costumes, forças culturais e elementos difusos que ocorrem na dinâmica social); b) garantias políticas (organizações próprias do Estado e o princípio da divisão de poderes); c)garantias jurídicas (sistemas de fiscalização dos órgãos estatais, de responsabilidade oficial, de jurisdição e de meios para tornar efetivas as normas de direito objetivo) que, de modo indistinto, pode-se aplicar a todos os tipos de enunciados.
2. A administração pública é a chave política do Estado, administrar é planejar, vincular os dirigentes a um ideal, aperfeiçoando as instituições, a fim de atingir o bem-comum em toda a sua plenitude. Ao referir-se à Administração Pública, não se está imediatamente protegendo o Estado, mas o funcionamento de seus órgãos, em um conceito mais amplo compreendendo toda a administração estatal dos três Poderes (Legislativo, Executivo e Judiciário). Distingue-se a Administração Pública nos três Poderes, nos quais existem órgãos administrativos, embora predominantemente tenha sede no Poder Executivo, não se confunde com este, nos fins queridos e expressados pela ordem jurídica. Na sociedade de consumo, o administrador, servidor público, é permanentemente solicitado a exceder-se nos gastos de promoção e ostentação na luta pelo status, comprometendo principalmente recursos públicos muito acima de sua capacidade de reposição. Há que se legislar no sentido da racionalização e sistematização de esforços, gerando mecanismos de controle, combatendo a tolerância e a permissibilidade com a prática desviante.
3. Ressaltem-se, em uma visão contemporânea, que as funções fundamentais do Estado objetivam estabelecer novas regras, gerais e abstratas (legislativo), cuidar dos interesses públicos que lhe são próprios (administrativa), valorar o comportamento humano com patamar normativo (judiciário) e determinar a orientação política (governo). A expressão Administração Pública não está empregada no sentido técnico do direito administrativo ou constitucional dada a maior amplitude, compreensivo da atividade total do Estado e de outros entes públicos. Na questão do princípio da primazia do interesse público, defende-se na estruturação pluralista e participativa diante da garantia dos direitos fundamentais, um equilíbrio de interesses nas relações público-privadas.
4. Manzini, no Tratatto di diritto penale italiano, pontua que “o objeto jurídico da tutela penal é o interesse público concernente ao normal funcionamento e prestígio da Administração Pública, em sentido amplo, tendo em vista a probidade, interesse, capacidade, competência, disciplina, fidelidade, decoro funcional e respeito à vontade do Estado, em relação a determinados atos e relações da própria Administração Pública”. Soler, no Derecho Penal Argentino, resume a “administração”, para “referirse al normal, ordenado y legal desenvolvimento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramos de sus tres poderes”. Assim, o objeto jurídico da tutela penal é a normalidade funcional, a probidade, o prestígio e o decoro da Administração Pública.
5. O conceito de Administração Pública, quando empregado pelo legislador penal, não tem que obrigatoriamente coincidir com a noção administrativista, entendido em sentido funcional, como o conjunto, historicamente variável, das funções próprias do Estado, objetivando o bom funcionamento da vida comunitária. Repetindo Chiarotti, em La Nozione di Appartenenza Nel Diritto Penale, a Administração Pública abarca toda a atividade estatal como conjunto de entes que desempenham funções públicas e toda e qualquer atividade desenvolvida para a satisfação do bem comum. Marçal Justen Filho, no Curso de Direito Administrativo, sintetiza que “A expressão Administração Pública abrange todos os entes e sujeitos exercentes de funções administrativas, ainda que o façam de modo secundário e acessório. Assim, a Administração Pública compreende o Poder Executivo, mas também o Judiciário e o Legislativo, enquanto exercem a atividade administrativa. Ou seja, a Administração Pública não é sinônimo de Poder Executivo”.
6. Repetindo a constituição espanhola de 1978, no art. 103 (“1. La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, com sometimiento pleno a la ley y al Derecho. 2. Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la ley. [...]”), a Administração Pública serve com objetividade aos interesses gerais e atua em consonância com os princípios da eficácia, hierarquia, descentralização, desconcentração e coordenação, com submissão plena à lei e ao direito. A Administração Pública contemporânea incorpora todos os fundamentos do Estado Democrático de Direito, “[...] destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias [...]” (preâmbulo da CR/88). A Carta Política estatui, como objetivos fundamentais, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
7. Gilmar Mendes, no Curso de Direito Constitucional, salienta que “No âmbito da Administração Pública, confere-se destaque ao princípio da legalidade (supremacia da lei) e de reserva da lei. Da mesma forma, peculiar significado assume os direitos fundamentais na dimensão subjetiva (direito subjetivo, direito de proteção ou de defesa), como na dimensão objetiva”. A observância do princípio da legalidade (“Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei”) é a principal característica do Estado de Direito, aduzindo-se que o princípio da legalidade administrativa (“A administração pública direta ou indireta dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e do Município obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência...”), possibilita a construção de um sistema de controle judicial da Administração Pública. A realização do interesse público conduz à indisponibilidade que importa na cobrança do agente público ou privado responsável pela fidelidade às prerrogativas públicas criadas pela Constituição e pelas leis. Pontua-se, na construção de Habermas, a única fonte de normatividade que repousa no princípio discursivo, a norma se legitima quando da aceitação dos afetados e se desdobra nos princípios da moralidade e da democracia.
8. Nosso legislador seguiu o modelo tradicional na classificação destes crimes ao separá-los em praticados por funcionários (intranei) ou por particulares (extranei), de forma comissiva ou omissiva, causando ou expondo a perigo de dano a função pública. Os crimes funcionais são os praticados pelo funcionário público no exercício real e efetivo de suas funções (delicta in officio), dividindo-se em próprios (só praticado pelo funcionário no exercício da função pública) e impróprios (o ato seria criminalizado ainda que o sujeito ativo não fosse funcionário público). Gilmar Mendes aponta “... que o vocábulo ‘lei’ é dotado de uma plurisignificância que é resultado de diferentes conceitos e concepções fundadas historicamente em distintos princípios estruturantes do Estado, ora assumindo feições aproximadas ao conceito formal decorrente do princípio democrático, ora traduzindo sentidos próprios do conceito material fundado no princípio do Estado de Direito”. Registre-se a tarefa de determinação do bem jurídico imediato, sem esquecer o bem maior que lhes confere unidade. Segue-se a tradição do direito comparado ao fazer a distinção entre “crimes contra o Estado” e “crimes contra a Administração Pública”.
9. O Código Penal francês (1810), em virtude da influência totalitária de Napoleão, é antiliberal, abrindo sua Parte Especial com crimes e delitos contra a coisa pública. Aliás, é a orientação marcadamente autoritária que se encontra no movimento codificatório dos crimes em todos os códigos de países dominados pelo totalitarismo. O Código Zanardelli (1889), inexplicavelmente abria com crimes contra o Estado, não surpreendendo que o Código Rocco, produto do fascismo, iniciasse a Parte Especial também com o elenco dos crimes contra o Estado (Dei delitti contro la personalità dello Stato) e dos crimes contra a Administração Pública (Dei delitti contro la pubblica administrazione). Segue o mesmo modelo, o atual Código Penal alemão, com os crimes de traição a paz e alta traição e colocação em perigo do Estado democrático de Direito (Friedensverrat, Hochverrat und Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates).
10. Em uma reconstrução histórica, o conceito de crime contra o Estado está registrado ao tempo de Lucio Cornelio Silla, através da construção do crimen laesae majestatis, sendo que o judicium perduellionis tem o endereço de punir os atos com os quais o cidadão se torna inimigo da pátria colocando em perigo a segurança do Estado e sua Constituição. O que caracteriza o crime é o animus hostilis in existium reipublicae. Há posteriormente várias leges com as quais surge o conceito do crimen imminutae vel laesae maiestatis romani (Lex Cornelia repetida na Lex Julia Maiestatis). Os doutrinadores registram a correção feita pelo Código Penal brasileiro (1940) de real valor técnico diante dos Códigos de 1830 e 1890 (“Dos crimes contra a boa ordem e Administração Pública”), que previa os crimes praticados por funcionários, salvo o peculato, que se encontrava no rol dos crimes contra o tesouro e a propriedade pública (1830), ou tão só os crimes funcionais (1890). Os crimes de resistência e desobediência estavam elencados nos “Crimes contra a segurança interna da República”, juntamente com a conspiração e a sedição, de caráter político.
11. Nélson Hungria, nos Comentários, escreve que “as normas de direito penal administrativo são, indiscutivelmente, normas jurídicas, ditadas no sentido de tutelar o interesse da administração”, atendendo a separação a critérios de conveniência ou oportunidade, sendo que “o ilícito administrativo de menor entidade delituosa não reclama a severidade da pena criminal, nem o vexatório strepitus judicii”. Não se pode deixar de assinalar o intenso intervencionismo estatal (maximalismo) com a criação de novos tipos penais olvidando-se a sistematização da codificação e o princípio da proporcionalidade diante do alargamento da persecução penal. A incapacidade de agir da Administração Pública proporcionou o puro imediatismo da criminalização simbólica para dar respostas imediatas e políticas aos justos reclamos da sociedade. O Código Penal de 1940 deixou para a legislação especial o elenco de crimes contra a existência, a segurança e a integridade do Estado e o emprego da economia popular, os crimes de imprensa e os de falência, os de responsabilidade do Presidente da República e dos Governadores ou Interventores, e os crimes militares. O Título XII, Dos Crimes Contra o Estado Democrático de Direito, veio a ser codificado pela Lei nº 14.147, de 1º de setembro de 2021. A proposta de reforma de 2012 era nesta direção. Hungria sublinha corretamente que o nosso Código Penal de 1940 deu tratamento diverso de outros Códigos Penais contemporâneos, não adotando em título autônomo o elenco de crimes praticados contra a Administração da Justiça, considerando uma mera subclasse dos crimes contra a Administração Pública, reveladora a amplitude do conceito que a esta foi atribuída. O título XI da Parte Especial do Código Penal brasileiro abarca cinco capítulos, que reúnem uma gama de crimes contra a Administração Pública que, entre si, mostram natureza bastante diversa: a) crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral; b) crimes praticados por particular contra a administração em geral; c) crimes praticados por particular contra a administração pública estrangeira; d) crimes contra a administração da Justiça; e) crimes contra as finanças públicas. O projeto do Código Penal (2012) abre o Título X, Crimes Contra a Administração Pública, com o capítulo pertinente ao crime de abuso de autoridade tipificado em um rol de onze condutas reprováveis, pela Comissão Temporária de Estudo da Reforma Penal do Código (2013).
12. A Constituição de 1988, ao tratar dos dispositivos gerais da Administração pública, enuncia a obediência aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Ressalte-se que em um Estado Democrático plural, os princípios constituem ferramentas de segurança no garante da lei (eficácia imediata e programática). Os princípios do Estado democrático de Direito estão consagrados, implícita ou explicitamente, nos princípios da proporcionalidade, da proteção da confiança, da aplicação imediata das normas constitucionais sobre os direitos fundamentais, da tutela da justiça e da responsabilidade civil das entidades públicas por danos cometidos aos particulares. A doutrina aponta como princípios gerais da Administração Pública a legalidade, finalidade, probidade, moralidade, eficiência, pluralidade, licitação pública, prescritibilidade dos ilícitos administrativos, responsabilidade civil e transparência. Paulo Bonavides, no Curso de Direito Constitucional, aponta a necessidade de uma “repolitização da legitimidade”, para buscar um futuro que reside na tríade: “democracia, liberdade e desenvolvimento”. Vive-se, no final da segunda década do século XXI, a maior crise da moralidade e da improbidade na Administração Pública. Recente estudo feito pelo Idea - “O estado democrático nas Américas, 2021” - aponta que, nas duas últimas décadas, metade dos países da América Latina e Caribe apresentam sinais de erosão democrática.
13. Diante da mudança de perfil de atuação do Estado contemporâneo por força das transformações sociais, econômicas, culturais e tecnológicas, torna-se cada vez mais importante a caracterização de serviço público, no quadro da política dominante, através de escolhas de ações estabelecidas nas leis e tradições. A atuação deve ser a efetivação dos princípios fundamentais consagrados na Carta Política. Exige-se a precisão e clareza dos preceitos legais, chegando a jurisprudência da Corte Constitucional Portuguesa a conceber o “princípio da determinação das leis”. Sem esquecer a lição de Barbosa Moreira, a “estabilidade das decisões é condição essencial para que possa os jurisdicionados confiar na seriedade e eficiência do funcionamento da máquina judicial”, há necessidade de novos instrumentos jurídicos que se adequem à realidade sociopolítica e econômica dos tempos contemporâneos.
14. A segurança jurídica é fundamental à garantia da estabilidade democrática. Recorde-se que, o processo penal só pode ser exercido e legitimado a partir do irrestrito respeito às regras do devido processo legal. É crescente a aproximação entre sistemas da civil law, e, common law, aplicando ora regras legais, ora regras resultando de precedentes , decorrentes de tribunais superiores, com força vinculativa ou repercussão geral. Luiz Roberto Barroso, no Curso de Direito Constitucional Contemporâneo, destaca que “[...] a mutação constitucional consiste em um processo informal de alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem que tenha havido qualquer modificação do texto. [...] se realiza por meio da interpretação – isto é, pela mudança de sentido da norma, em contraste com entendimento preexistente – ou por intermédio de práticas socialmente aceitas”. Muñoz Conde, em Derecho Penal y Controle Social, lembra que a função motivadora da norma penal só será eficaz se precedida ou acompanhada da motivação de outras instâncias do controle social. Os modelos contemporâneos de sociedade existentes não podem renunciar a instância formal de controle social que é o Direito Penal de ultima ratio. Grife-se que, às vezes, as normas sociais dão uma margem deformada do Direito Penal e desenvolve estratégias de neutralização ou modificação das exigências contidas na norma penal.
15. Ricardo Lewandowski sustenta que “A única saída legítima para as crises, seja qual for a sua natureza, consiste no incondicional respeito às normas constitucionais. Nelas, estão acolhidos os princípios da limitação do poder, da isonomia, da legalidade, da inafastabilidade da jurisdição, da presunção de inocência e da ampla defesa, que protegem a coletividade contra o arbítrio e a violência”. Por último, Gilmar Mendes, Direitos Fundamentais e Controle da Constitucionalidade (1999), adverte sobre a questão pertinente à razoabilidade das leis restritivas e leciona: “A doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas pelo princípio da proporcionalidade”. E, na releitura de Canotilho, Direito Constitucional, registra que “o princípio da proporcionalidade, em sentido amplo, também conhecido como princípio da proibição de excesso (übermassbot), foi eregido à dignidade de princípio constitucional”. Sublinha que “alguns autores pretendem derivá-lo do princípio do Estado de direito, outros acentuam a que ele está intimamente conexionado com os direitos fundamentais”. Assim, seria um superconceito (oberbegriff) que se desdobra em: a) exigência de conformidade ou adequação de meios (Geeignatheit); b) requisito de estabilidade ou necessidade (Erforderlickeit); c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito (Verhätnismässigkeit).
16. A criminalidade organizada se desenvolve através de um processo de interação pela desorganização social e a debilidade do poder legal e político, com sólidos vínculos pontuais ou sistêmicos com os poderes públicos. Constitui um grupo solidário de interesses interdependentes de seus integrantes unidos pelos mesmos objetivos, através de práticas complexas e sofisticadas para a realização e manutenção de finalidades ilícitas. As debilidades estruturais e formais de nosso sistema jurídico não podem ser resolvidas em curto prazo por meio de modelos mágicos e midiáticos de combate em lampejos narcisistas, que só geram frustrações na massa social, diante de iniquidades instrumentadas na produção legislativa de emergência com a real violação dos direitos e garantias fundamentais, retroalimentando a ilusão quixotesca de reformas visando o bem comum. A desconstrução da credibilidade do governo com reflexos na administração pública traduz-se pela recente crise resultado de questões políticas.
17. É imperativo passar o Brasil a limpo.
Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
