Formas de extinção da punibilidade, expressadas nas três instituições como medida equitativa que busca atenuar os rigores da decisão judicial, por força das circunstâncias econômicas, sociais ou políticas
I – Anistia
1. Uma das mais vetustas formas de extinção da pretensão punitiva é a indulgentia principis, que é expressa em três instituições: anistia, graça e indulto. Assim, indulgentia principis é uma medida equitativa que busca atenuar os rigores da decisão judicial (supplementum iustitiae), por força das circunstâncias econômico-sociais ou políticas. Como meio de pacificação social depois dos períodos de turbulência ou após grandes conquistas para a nação ou seu chefe, indultavam-se os autores de delitos não graves. Registre-se que, com a Constituição de 1988, não mais se cita, corretamente, a graça, mencionando-se apenas a anistia e o indulto, tendo a Lei de Execução Penal passado a se referir a ela como indulto individual, embora mantida pela Reforma de 1984 (art. 107, II, 2ª figura, CP). É uma forma de prerrogativa soberana do ius gratiandi reconhecida ao Poder Legislativo (art. 48, VIII, CF/88), que, uma vez concedida, não pode a posteriori ser revogada. Apresenta a mais ampla faixa de efeitos, fazendo desaparecer o injusto penal, outorgando a condição de primário e anulando todos os efeitos penais, salvo a reparação do dano. É historicamente conhecida como “a lei do esquecimento”, consistindo em ato de clemência, atendendo a razões de necessidade e conveniência políticas. Impede qualquer apreciação sobre a materialidade e autoria do fato, pois seria reviver o que foi esquecido pelo Poder Público.
2. A anistia, que se refere a fatos e não a pessoas, pode ser: a) própria, quando concedida antes da condenação, durante o processamento da ação penal, ou, antes, de sua instauração; b) imprópria, concedida após o trânsito em julgado ou em grau recursal; c) plena, quando beneficia todos os envolvidos no crime sem destinação de qualidade ou condição pessoal; d) restrita ou parcial, em relação a determinado autor típico ou a certo crime com exclusão de outros (concurso de tipos); e) internacional, quando de crimes políticos (Lei nº 7.170/83) sem qualquer condição; f) condicional, quando não abrange todos os efeitos, exigindo-se bilateralidade, devendo o beneficiário pronunciar-se sobre a aceitação. É medida de interesse coletivo, motivada, em geral, por considerações de ordem política, inspiradas na necessidade de paz social, podendo ser concedida antes ou depois da condenação; ela alcança o crime em qualquer momento procedimental, ou mesmo antes que se inicie. Destina-se, com seus amplos efeitos, aos crimes políticos, comuns, eleitorais e militares, objetivando a paz social, e tem o condão do esquecimento do fato típico com a abstração completa de seu autor, em outras palavras, dirige-se ao fato e não às pessoas, diante de seu caráter objetivo. Pacelli/Callegari, no Manual de Direito Penal, salientam que o fato não é anistiado per se que pode seguir sendo criminalizado, mas o “fato então, tal e por quem foi praticado”, com as características que indicam a movimentação política.
3. Dentro do princípio favorabilia sunt amplienda é estendida aos crimes conexos. A posição do Supremo Tribunal Federal em relação aos crimes cometidos por militares e ativistas foram anistiados diante do julgamento da ADPF 153, em que foi afirmada a constitucionalidade da Lei nº 6.683/79 e definido o âmbito de sua incidência - crimes políticos e conexos, no período de 2.9.1961 a 15.8.1979. Se não forem especificados os efeitos civis expressamente, permanece a obrigação de indenizar pelo dano material e moral. Há dois aspectos indissociáveis: a) o constitucional, que engloba a soberania e a manifestação do ius iminens do Estado, obedecendo a interesses sociais, e b) o penal, diretamente ligado ao ius puniendi e repercutindo sobre os crimes e as penas, como matéria de política criminal. É concedida por lei do Congresso Nacional, ex vi do art. 48, VIII, da CF/88, não é mais exigível a iniciativa do Presidente da República, pois fica ao Judiciário o direito de examinar o alcance legal e aplicar à hipótese concreta. É irrenunciável, salvo quando condicionada. Diz o art. 187 da Lei de Execução Penal que “concedida a anistia, o juiz de ofício, a requerimento do interessado ou do Ministério Público, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitenciário, declarará extinta a punibilidade”. Opera efeitos ex tunc, exceto os efeitos civis. Pela Constituição Federativa de 1988 (art. 5º, XLIII, CF/88) são insuscetíveis do direito de graça a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos (art. 5º, XLIII, CF/88).
II – Graça
Embora a Carta Política se refira apenas ao indulto e à comutação de pena (art. 84, XII, CF/88), o benefício da graça está implícito (art. 5º, XLIII, CF/88), não tem o poder de extinguir o crime nem a condenação imposta, apenas impede a execução da pena não anulando seus efeitos. O direito de graça era tão só um ato do Poder Público em favor do réu, definitivamente condenado, para conceder-lhe a extinção, diminuição ou comutação da pena que lhe fora imposta, confundindo-se com o indulto individual. Sua origem emana da Idade Média, das denominadas chartes du pardon, constituindo-se em verdadeiro bill of indemnty, ou melhor, autorização para cometer crime. Foi confundida com o indulto e utilizada nos países que adotaram a pena de morte, a fim de comutá-la para prisão perpétua. Abrange somente a pena e sua execução e não o crime, mantendo todos os seus efeitos. A concessão pode ser delegada ao ministro de Estado, ao Procurador-Geral da República e ao Procurador-Geral da União (art. 188 da LEP: “O indulto individual poderá ser provocado por petição do condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário, ou da autoridade administrativa”). Hoje, o direito de graça abrange o indulto individual (pessoa determinada), como pressuposto negativo da punição.
III – Indulto
1. A indulgentia principis recebeu acerbadas críticas de Beccaria, Filangieri, Feuerbach e Florian, como causa de inúmeros abusos na Idade Média e até em tempos mais recentes. Se a graça, no dizer de Von Liszt, atende às exigências de equidade, é emenda da própria justiça. Seu uso imoderado leva ao descrédito do Judiciário, desprestigia as decisões dos tribunais e gera a impressão de impunidade na opinião pública. O valor se encontra no apaziguamento dos ódios e ressentimentos, desarmando os ânimos e criando um clima de harmonia após os movimentos políticos, sociais e econômicos, objetivando o bem comum. Assim, com a maior discrição e parcimônia, devem ser tratados a anistia e o indulto. Enquanto a anistia extingue o próprio crime, fazendo-o desaparecer, a graça e o indulto só extinguem a pena, corrigindo injustiças ou o excessivo rigor da resposta penal. Desta forma, subsistem os efeitos penais da condenação não abarcados pela extinção da punibilidade.
2. O indulto é da competência privativa do Presidente da República (art. 84, XII, CF/88) e têm por destinatário os condenados por crimes comuns. A decisão proferida em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI 5.874) concedeu interpretação conforme à Constituição ao Decreto Natalino de 2017 (Decreto 9.246/2017). Destacam-se fragmentos dos votos do ministro Ricardo Lewandowski: “O ato político é de amplíssima discricionariedade e, portanto, imune ao controle jurisdicional. A impugnação judicial do ato só está autorizada se estiver presente clara ofensa às regras constitucionais, o que não ficou demonstrado na espécie. Não há base constitucional para qualquer intervenção do Poder Judiciário que direta, ou indiretamente, importe juízo de mérito sobre a ocorrência ou não de conveniência ou oportunidade porque o único juiz constitucional dessa matéria é o Presidente da República”; e do ministro Alexandre de Moraes, que concluiu: “O tribunal não pode fixar requisitos, haja vista que, ao Poder Judiciário, também se impõe o império da Constituição Federal. Se o Supremo fixar condições para o decreto analisado, estará fixando, também, para todos os subsequentes e, portanto, estará legislando”.
3. A graça (indulto individual) e o indulto (coletivo) só podem ser concedidos depois da condenação, extinguindo ou comutando a pena imposta passada em julgado. Questão polêmica é da natureza jurídica do indulto, divergindo a doutrina se o perdão presidencial se constitui em causa extintiva da pena ou da punibilidade. O Decreto nº 4.495/2002 considera o indulto modalidade de extinção da punibilidade. O indulto individual favorece a pessoa determinada, ao passo que a anistia é medida de caráter coletivo. Enquanto a graça, em regra, deve ser requerida, o indulto é espontâneo. A anistia e o indulto também extinguem as medidas de segurança (caráter unitário da punição), e o art. 96 do Código Penal é taxativo ao dizer: “Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança, nem subsiste a que tenha sido imposta”. Quando se trata do indulto, é facultado ao Presidente da República condicionar ou não o benefício à cessação de periculosidade ao internado (submetido à medida de segurança). O Presidente da República pode delegar a atribuição a ministro de Estado ou a outra autoridade (art. 84, XII, e parágrafo único da CF/88). O art. 192 da LEP prevê que “concedido o indulto e anexada aos autos cópia do decreto, o juiz declarará extinta a pena ou ajustará a execução aos termos do decreto, no caso de comutação”. Na hipótese de referência a decreto anterior de indulto coletivo, o juiz da execução deverá avaliar as condições de aplicação no caso concreto. É o mais utilizado, principalmente nas ocasiões das festas natalinas e datas especiais, concedido a um grupo de pessoas e não a uma única, sendo coletivo (Decreto, de 12 de abril de 2017, concede indulto especial e comutação de penas, por ocasião do Dia das Mães, com vistas à implementação de melhorias no sistema penitenciário brasileiro e à promoção de melhores condições de vida e da reinserção social às mulheres encarceradas). Apresenta como ratio da concessão a aplicação de uma política humanitária, por interesse político, social e econômico, teoricamente, podendo corrigir qualquer erro judiciário e, nos tempos atuais, para descongestionar as prisões superlotadas e desumanas (art. 1º, III, CF/88), considerando-se que os beneficiários já teriam cumprido grande parte da resposta penal que lhes foi imposta.
4. Com a edição do Decreto nº 5.295/2004, houve a dissipação de várias dúvidas em relação ao indulto condicional, fixando-se a pena privativa de liberdade até 6 (seis) anos, e que não tivesse sido substituída por restritiva de direitos ou multa e não aplicada a medida penal do sursis, desde que à época, no dia do Natal, tivesse cumprido 1/3 (um terço) da pena, se não reincidente, ou a metade, se reincidente (no decreto nº 9.246/2017, mais liberal, alargou para: “Art. 1º, I - um quinto da pena, se não reincidentes, e um terço da pena, se reincidentes, nos crimes praticados sem grave ameaça ou violência a pessoa. Art. 2º. O tempo de cumprimento das penas previstas no art. 1º será reduzido para a pessoa: (...) § 1º. A redução de que trata o caput será de: I – um sexto da pena, se não reincidente, e um quarto da pena, se reincidente nas hipóteses previstas no inciso I do caput do art. 1º”). O indulto fica condicionado à constatação da inexistência de falta grave nos últimos 12 (doze) meses de cumprimento de pena (“Também não é interrompido automaticamente o prazo pela falta grave no que diz respeito à comutação de pena ou indulto, mas a sua concessão deverá observar o cumprimento dos requisitos previstos no decreto presidencial pelo qual foram instituídos” – STJ, REsp 1.364.192/RS, 3ª S., rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 12.2.2014). As penas restritivas de direitos prescrevem no mesmo prazo das penas privativas de liberdade que for por ela substituídas, cujo início de cumprimento da prestação de serviços à comunidade dar-se-á no dia do comparecimento do apenado à instituição designada pelo juiz da execução para o seu cumprimento.
5. A posição do Superior Tribunal de Justiça, em relação ao direito de comutação de pena, decidiu: “I - Não haverá o direito de comutação de pena, o apenado que praticar falta grave no lapso de 12 meses anteriores à publicação do Decreto Presidencial, desde que homologada a falta, ainda que a decisão seja posterior ao Decreto”. A divergência consiste na possibilidade de se negar o benefício de comutação quando o apenado tiver praticado falta grave nos 12 (doze) meses anteriores à publicação do Decreto, com decisão homologatória proferida posteriormente. O Ministro Rogerio Schietti Cruz ressalvou: “A questão trazida nos autos cinge-se à possibilidade de homologação de falta disciplinar de natureza grave após a promulgação do decreto presidencial de indulto a fim de obstar a concessão do benefício. [...] Saliento a necessidade de que o exame do preenchimento dos requisitos necessários ao indulto e a comutação de penas esteja atrelado única e exclusivamente ao respectivo decreto presidencial. Caso, ao tempo do pedido, estejam adimplidas as exigências para o deferimento da benesse, é defeso ao Magistrado da execução penal a desarrazoada postergação da análise do pleito defensivo, o que ensejaria a manutenção injustificada de inúmeros reeducandos no cárcere, incompatível, assim, com os propósitos da indulgência legal” (STJ, EREsp 1.549.544/RS, 3ª S., rel. Min. Felix Fischer, j. 14.9.2016). O indulto não alcançaria os crimes de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de entorpecentes ou drogas afins, os condenados por crimes hediondos, após a edição da Lei nº 8.072/90. O art. 1º, XII, c/c § 2º do art. 5º e parágrafo único do art. 9º do Decreto nº 8.615/2015 ressalvam, no indulto humanitário, a prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana, motivo pelo qual a mera hediondez reconhecida em norma infraconstitucional não se sobrepõe ao princípio da humanidade (Art. 1º, III, CF/88), preenchidos os requisitos legais caracterizadores do indulto (doença grave).
6. O Superior Tribunal de Justiça ressaltou, no fragmento do voto do ministro Ribeiro Dantas: “O exercício do jus puniendi encontra limitação não só nas garantias constitucionais que conferem legitimidade a eventual decreto condenatório; é restringido também pelo tempo, cuja inércia ao longo de determinado prazo, fixado pelo preceito secundário do tipo penal, impõe ao Estado o dever de não mais agir. Esse dever estatal constitui a faceta do direito do cidadão agressor ao conceito mais atual de ‘right to be forgotten’ ou ‘right to be let alone’, é dizer, direito ao esquecimento”(STJ, RHC 89.948/RS, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 18.6.2019). A posição de muito consolidada do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a indulto individual e o indulto coletivo, totais ou parciais, nessa última hipótese, a comutação de penas, constituem modalidades do poder de graça (art. 5º, XLIII, CF/88), vedada a concessão diante do crime hediondo (STF, HC 81.565/SC, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.2.2002). A Corte Superior ressaltou que “O art. 5º, XLIII, da Constituição, que proíbe a graça, gênero do qual o indulto é espécie, nos crimes hediondos definidos em lei, não conflita com o art. 84, XII, da Lei Maior” (STF, HC 90.364/MG, Pleno, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31.10.2007). Na hipótese do crime hediondo ou equiparado praticado antes do advento da Lei nº 8.072/90 há possibilidade da concessão do indulto diante do princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (STF, HC 104.817/RJ, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.11.2010).
7. O indulto pode ser classificado em: a) total – remissão total da pena; b) parcial – remissão de parte da pena, onde o apenado já cumpriu satisfatoriamente certa quantidade a critério do Presidente da República (orientação ditada pelo Ministério da Justiça). O indulto coletivo objetiva nos crimes comuns beneficiar uma coletividade de condenados. No caso de indulto individual, poderá ser provocado pelo próprio condenado, por iniciativa do Ministério Público, do Conselho Penitenciário ou da autoridade administrativa (arts. 187 a 193 da LEP). Na hipótese de indulto parcial ou restrito, a doutrina majoritária entende tratar-se de comutação de pena. O indulto pode ser concedido mais de uma vez ao mesmo condenado e não cabe nos casos de sentença condenatória recorrível se não houver especificação própria. A anistia concedida por lei ordinária não gera reincidência, ao contrário da graça e do indulto coletivo. O art. 1º, VIII, do Decreto nº 6.706/98 tem repercussão geral sobre a legitimidade do indulto aos internados em cumprimento de medidas de segurança.
8. Entre o indulto e a anistia há as seguintes distinções: enquanto a anistia é ato do Estado (lei federal) na renúncia ao direito de punir, o indulto é ato privativo do Presidente da República (decreto), pelo qual beneficia determinada pessoa ou diversas pessoas como ferramenta de descompressão e progressiva liberdade. A anistia, cujo Poder competente é o Legislativo, é irrenunciável, abarcando os crimes políticos, admitida antes ou depois do trânsito em julgado, retroativa, atinge efeitos penais principais e acessórios. Já o indulto, da competência do Executivo, provocado ou espontâneo, retroativo, somente atinge os efeitos penais principais da condenação, nos crimes comuns, sendo, pois, condicional. Em alguns casos, o exercício do direito de graça assume o caráter geral, abrangendo determinadas categorias de atos ou de agentes; ao passo que, em outros, apenas faz extinguir, diminuir, alterar ou suspender a pena aplicada e transitada em julgado contra um condenado individualmente determinado. No primeiro caso, tem-se a anistia e, no segundo, o conceito de indulto. Portanto, a anistia tem caráter geral, já o indulto, individual. Também neste sentido, na anistia extingue-se o procedimento e, no caso de ter ocorrido a condenação, cessa a execução da pena e seus efeitos. Já no indulto, extingue-se a pena, no todo ou em parte, ou pode-se substituí-la por outra prevista em lei. Há incompatibilidade do indulto com o cometimento de falta grave diante do sistema do merecimento jungido ao cumprimento da pena. De resto, podendo ser total ou parcial, o indulto deverá se referir também de forma expressa à pena pecuniária, pois no silêncio a ela não se estende. Atinge o apenado que está cumprindo medida de execução penal do sursis, bem como poderem-se somar as penas para atingir o limite previsto no direito de indulto. As sanções não previstas no decreto conservam seus efeitos penais e civis. É um ato abstrato que regula situação em tese em que apenas são destinatários aqueles que se encontram nos limites de sua regulação e pode ser objeto de controle de constitucionalidade (crimes hediondos). A concessão do benefício do indulto individual ou coletivo é uma faculdade privativa do Presidente da República ex vi do art. 84, XII, da Carta Política, não requerendo o balisamento dos princípios da isonomia e proporcionalidade (STF, HC 96.475/PR, 2ª T., rel. Min. Eros Grau, j. 14.4.2009), sendo possível a exigência de condições para aperfeiçoá-lo em conformidade com a Constituição (STF, AI 701.673 AgR/MG, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 5.5.2009).
9. Denegado o pedido de indulto e transitada em julgado a decisão, poderá o interessado renová-la com a adição de novas provas. Cabe agravo em execução a respeito da decisão sobre a aplicação. Não mais se questiona a necessidade do trânsito em julgado da sentença condenatória para a sua concessão, nem para a progressão do regime ou do livramento condicional (STF, HC 87.801/SP, 1ª T., rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 2.5.2006). Repita-se: o indulto não pode em regra ser recusado, excetuando-se quando condicional ou mera comutação de pena. Aduza-se a possibilidade de sua retratabilidade. Se extinguir ou reduzir a pena aplicada, não pode ser recusado, salvo quando ocorrer substituição de pena. A indulgentia principis pode abranger condenação transitada em julgado em ação penal pública de iniciativa privada. Como o sursis é uma medida de execução penal, o condenado poderá ser beneficiário do indulto, salvo cláusula expressa em contrário no decreto presidencial. Extingue somente a pena; se o beneficiário cometer novo crime, será considerado reincidente, pois o benefício não lhe outorga a condição de primário. Nada impede que seja deferido quando o condenado cumpre a medida de execução penal do livramento condicional, pois são institutos diversos e compatíveis. O condenado poderá pleitear os dois benefícios, ao mesmo tempo, em pedido cumulativo.
10. No indulto, há perdão da pena, ao passo que, na comutação, há tão só a dispensa do cumprimento de parte da pena. Só o indulto, ex vi do art. 107, II, do Código Penal, é causa de extinção da punibilidade. A comutação de pena (“indulto parcial”) constitui-se em uma estratégia de política penitenciária para alimentar a esperança na liberdade e, com isso, levantar a autoestima dos condenados a longas penas privativas de liberdade, evitando apagar no convívio carcerário ausência de uma luz no final do túnel. A posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a comutação da pena nada mais é do que uma espécie de indulto parcial em que apenas se reduz a pena, daí a vedação nos crimes hediondos (STF, HC 103.618/RS, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.8.2010).
11. Na questão da exigibilidade ou não da reparação do dano, deve ser observado que o indulto constitui faculdade privativa do Presidente da República (art. 84, XII, CF/88). A sua imposição como condição estimula a composição dos danos causados pela realização do injusto penal. A indisponibilidade dos bens ou o seu sequestro não tornam o condenado insolvente para eximi-lo da satisfação do dano. Há que se observar, ainda, que a ausência da reparação do dano diante da absoluta impossibilidade financeira do condenado não tem o condão de impedir a concessão do benefício presidencial.
12. São modalidades do indulto: a) indulto comum; b) etário; c) indulto pelo cumprimento ininterrupto da pena privativa de liberdade; d) indulto assistencial; e) por saídas temporárias ou trabalho externo; f) indulto pelo estudo; g) indulto pela conclusão de curso; h) da pena de multa; i) indulto humanitário; j) indulto de medida de segurança; k) indulto por tempo de prisão, na hipótese de substituição por pena restritiva de direitos ou substituição condicional da pena; l) indulto por tempo de prisão provisória; m) indulto por tempo remanescente da pena; n) indulto por crime contra o patrimônio cometido sem grave ameaça ou violência à pessoa; o) indulto por ter sido vítima de tortura praticada por agente público no curso da execução da pena.
* Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
