O autor elabora um estudo histórico, comparativo e crítico sobre as “Medidas de Segurança e o Estado Democrático”, objetivando projetar luz sobre o obscurantismo do tratamento dos doentes mentais do sistema penal brasileiro
14. Com a Reforma de 1984 desaparece o sistema binário e passa-se a adotar o sistema vicariante ou denominado também unitário, isto é, em rápidas palavras: a) aos imputáveis aplicam-se as penas previstas na legislação penal (reclusão, detenção, prisão simples, multa, multa substitutiva, penas restritivas de direitos e a medida de execução penal do sursis), b) ao passo que para os inimputáveis impõem-se as medidas de segurança (internação obrigatória ou regime ambulatorial) e c) aos semi-imputáveis, pena ou medida de segurança. Por força do Estado de Direito, as medidas de segurança se limitam: a) ao princípio da legalidade; b) à proibição da retroatividade in pejus; c) ao processo de jurisdicionalização; d) a objetivar na sua aplicação a recuperação e inserção social do interno e não a sua punição; e) a garantir todos os direitos não catalogados na legislação específica (direitos em geral); f) não podem ultrapassar o tempo de conjunto limitado a 40 anos de internação. O exame psiquiátrico e os demais exames necessários ao tratamento dos condenados são de natureza obrigatória para todos os internados.
15. Deve-se fazer distinção entre exame criminológico e exame da periculosidade. O exame de cessação da periculosidade é obrigatório a todos os internados que cumpram a medida de segurança detentiva. A “periculosidade” deve ser entendida como risco de conflito diante da probabilidade (reiteração) do cometimento de novos atos típicos. O art. 175 da Lei de Execução Penal trata da cessação de periculosidade que deverá ser apreciada no fim do prazo mínimo da medida de segurança através do exame das condições pessoais do internado. Sabe-se que a internação e o tratamento ambulatorial são executados, dependendo de perícia médico-psiquiátrica para a avaliação da cessação da periculosidade do internado. O prazo mínimo fixado pelo juiz da cognição é de um a três anos, conforme a gravidade do ato típico e o “grau de periculosidade” do seu autor. Na hipótese de conversão da pena em medida de segurança, em razão de superveniência de doença mental ou perturbação da saúde mental à época do cumprimento da pena privativa imposta, o prazo continua a ser de um a três anos de internação. A conversão é irreversível; já se for de conversão de tratamento ambulatorial em internação obrigatória, o prazo mínimo será de um ano.
16. Aníbal Bruno, no Direito Penal III (1962), já escrevia que o magistrado deveria investigar a história do paciente o seu comportamento habitual as suas relações com a família e com outras instituições sociais e pessoas, que denunciariam a “desadaptação do sujeito à ordem do direito admitida” e daí a “existência ou não do estado perigoso”. A base da aplicação das medidas de segurança será sempre a periculosidade, verificada ou presumida, post factum, e em certos casos manifestada em condições objetivas do cometimento do autor do injusto penal (juízo de probabilidade, sujeito a erro). Para o ilustre professor de Recife, a verificação da periculosidade dar-se-ia pela tomada em consideração de três fatores: a) personalidade do indivíduo; b) os seus motivos antecedentes; c) os motivos e as circunstâncias do crime, que influenciam o seu modo de agir. A presunção só se aplica normativamente àqueles que foram isentos de pena, por serem, no momento do ato típico, inteiramente incapazes de entender o caráter criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento em consequência da doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado (inimputáveis). As medidas de segurança serão sempre post factum no Estado Democrático, pois as ante factum acobertam o arbítrio antidemocrático para o afastamento dos indesejáveis ao poder dominante (Mezger e Exner).
17. A regra geral é da remessa de um minucioso relatório, pela autoridade administrativa prisional, de ofício, até um mês antes de findar o prazo de duração da medida de segurança, ao juiz da execução, que o habilite a decidir sobre a revogação ou permanência da medida de segurança. O relatório é obviamente instruído com o laudo psiquiátrico (laudo de exame de verificação de cessação da periculosidade). São aplicáveis, à hipótese, as regras das perícias em geral. Na hipótese de antecipação do exame, a qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mínimo de duração da medida de segurança, poderá (deve, se tiver elementos plausíveis) o juiz da execução ordenar o adiantamento do exame para que se verifique se já ocorreu a cessação da periculosidade. Esta será avaliada no final do prazo mínimo de duração da medida de segurança, pelo exame das condições pessoais do paciente. Ainda no decorrer do prazo mínimo, poderá o magistrado, diante de requerimento fundamentado, antecipar a perícia. A Proposta de Alteração da Lei de Execução Penal (2013) revoga o “exame de cessação da periculosidade”. Não se pode esquecer que a desinternação é condicional, como na hipótese de livramento, ficando sujeita à extinção da medida por cláusula resolutiva pelo prazo de um ano. A medida de segurança não pode ter prazo absolutamente indeterminado, diante da redação constitucional da prisão perpétua, devendo a ela ser aplicada a norma inscrita no art. 75 do Código Penal, que impõe o prazo máximo de cautela de 40 anos.
18. A vulnerabilidade do sistema situa-se na prisionalização do doente mental violador da norma penal, que sob a alegação de inexistência de vagas nos hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico, permanecem nos estabelecimentos penais comuns em lista de espera “cumprindo a medida de segurança” imposta. O Decreto nº 8.172, de 24 de dezembro de 2013, repetido nos de 2014 e de 2015, concede indulto às pessoas submetidas à medida de segurança que, até 25 de dezembro, independentemente da cessação de periculosidade, tenham suportado privação de liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou, nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal, por período igual ao remanescente da condenação cominada. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da legitimidade da extensão do indulto aos internados em cumprimento de medida de segurança, tendo o Ministro Marco Aurélio assinalado que “não há inconstitucionalidade alguma na extensão, pelo Decreto nº 6.706/98 do indulto de que cogita a quem submetido à medida de segurança, que, embora não sendo pena em sentido estrito, é medida aflitiva de natureza penal como tal tratada inclusive pelo Pretório Excelso, que não admite, por exemplo, como sendo perpétua. Interpretação puramente literal e restritiva de dispositivo da Constituição que não se põe a melhor. Precedentes desta Corte”. No RE 628.658/RS, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, fixou tese nos seguintes termos: “Reveste-se de legitimidade jurídica a concessão pelo Presidente da República do benefício constitucional do indulto (CF, art. 84, XII), que traduz expressão do poder de graça do Estado, mesmo se se tratar de indulgência destinada a favorecer pessoas, em razão de sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade, sofre medida de segurança, ainda que de caráter pessoal e detentivo” (STF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 5.11.2015). Anote-se, a presença de segmento doutrinário que defende o incabimento do indulto na hipótese de paciente institucionalizado que deveria ser objeto de desinternação progressiva. Cogita-se de questão polêmica, visto que parte da doutrina sustenta a inconstitucionalidade ao argumento de que a Carta Política autoriza o Presidente da República apenas a indultar e comutar penas e não medidas de segurança, ainda mais sem a comprovação da cessação da periculosidade avaliada através de laudo pericial. Quanto à natureza jurídica da medida de segurança são sanções de gênero diferente e diante do princípio da realidade fática não se pode perder de vista o caráter humanístico do objetivo perseguido.
III – Evolução histórico-normativa do Direito brasileiro.
1. O nosso Código Penal do Império, de 1830, no capítulo relativo a Dos crimes e dos criminosos não fazia referência às medidas de segurança, porém considerava inimputáveis os loucos de todo gênero”, salvo se “tiverem lúcidos intervallos e nelles commetterem o crime”, como também “os delinqüentes que, sendo condemnados, se acharem no estado de loucura, não serão punidos enquanto nesse estado se conservarem”, prescrevendo que “os loucos que tiverem comettido crimes serão recolhidos ás casas para elles detinadas, ou entregues ás suas famílias, como ao juiz parecer mais conveniente”. Já a doutrina do Direito Romano sustentava: “Cum injuria ex affectu facientis consistat, cousequens est furiosus injuriam fecisse non videri.” A expressão normativa “loucos de qualquer espécie” é empregada genericamente, quando as legislações europeias questionavam as palavras loucura, demência e alienação mental. Os comentadores do Código indagavam como seria possível demonstrar a lucidez de um intervalo em uma doença mental. Rogron, autor do projeto do Código Penal para a Baviera (1807), ao referir-se à prova pleníssima do estado de lucidez, comentava: “Ce qui est toujours difficile.”
2. O Código de 1890 estatuía que: “Os indivíduos isentos de culpabilidade em resultado de affecção mental serão entregues ás suas famílias, ou recolhidos a hospitaes de alienados, se o seu estado mental assim exigir para a segurança do público”, não fazendo referência expressa aos semi-imputáveis, embora ressaltando: “Os que se acharem em estado de completa privação de sentidos e de intelligencia no acto de commetter o crime.” O Código considerava não criminosos, também, “os que, por imbecilidade nativa, ou enfraquecimento senil, fórem absolutamente capazes de imputação”. Os maiores de 9 (nove) anos e menores de 14 (catorze), que tivessem atuado com discernimento seriam recolhidos a estabelecimento disciplinar até a idade de 17 (dezessete) anos. Frente ao monismo das teorias absolutas (utilização exclusiva da pena) surge o sistema da dupla via como instrumento para que o Direito Penal pudesse cumprir seus fins: a) a pena, conceituada como um castigo, fundamentada na culpabilidade do autor do delito, de essência retributiva e orientada, na medida do possível, diante dos fins preventivos (prevenção geral e especial); b) a medida de segurança, conceituada como uma ascética privação de bens jurídicos fundamentada na periculosidade do autor do injusto penal, de essência preventiva e orientada exclusivamente para fins de prevenção especial. A dupla via foi a ferramenta para conciliar clássicos e positivistas.
3. O Código Penal de 1890 previa para os vadios e capoeiras o internamento em colônia penal e o internamento curativo de toxicômanos ou intoxicados habituais, como também de ébrios nocivos ou perigosos, em estabelecimento correcional. Várias tentativas foram realizadas no sentido de melhorias através dos projetos Vieira de Araújo, Galdino Siqueira e Virgílio de Sá Pereira, neste presente a figura do inimputável, adotando o sistema do duplo binário (cumprimento cumulativo da pena e medida de segurança), seguindo a orientação do Código Penal italiano de 1930. À época, questionava-se a denominação do estabelecimento destinado ao inimputável doente mental, se hospital de alienados ou asilo judiciário. João Vieira de Araújo, em seu Código Penal Comentado, apontava a diferença entre os dois estabelecimentos, o primeiro, destinava-se ao “louco honesto”, ao passo que o segundo, o “hospital penal” era para abrigar o “louco assassino, incendiário e estuprador”, que não poderiam se misturar, pois a segurança e a vigilância de um “hospital penal” não é a mesma de um hospital comum, “este é uma casa de saúde, aquele um verdadeiro cárcere embora de natureza especial”. Ataliba Nogueira, em Medidas de Segurança, sustentava que o Código Criminal de 1890 não as desconhecia, o impróprio caráter de penas principais ou acessórias ou meros efeitos da condenação, arrolando entre outras, o recolhimento de inimputáveis a hospitais de alienados.
4. Na Consolidação das Leis Penais de 1932, “os indivíduos isentos de culpabilidade em resultado de affecção mental serão entregues as suas famílias ou recolhidos a hospitaes de alienados, se o seu estado mental assim exigir para a segurança do público. Emquanto não possuírem os Estados manicomios criminaes os alienados delinquentes e os comndenados alienados somente poderão permanecer em asylos públicos, nos pavilhões que especialmente se lhes reservarem”. O Decreto nº 24.559, de 3 de julho de 1934, dispõe sobre a profilaxia mental, a assistência e a proteção à pessoa e aos bens dos psicopatas, a fiscalização dos serviços psiquiátricos e dá outras providências, regulando as internações de doentes mentais que não tenham praticado injusto penal.
5. O projeto Alcântara Machado inovou com o princípio da legalidade para as medidas de segurança, estabelecendo, como espécies, medidas de segurança de natureza detentiva e não detentiva, adotando o critério dualista diante do impedimento constitucional da pena indeterminada. O Código de 1940 tratava sob o título “Da responsabilidade, os irresponsáveis e a redução facultativa de pena”, regendo-se as medidas de segurança pela lei vigente ao tempo da sentença, prevalecendo, entretanto, se diversa a lei vigente ao tempo da execução. Conforme a lição de Hungria, o Código de 1940 não deu uma definição positiva de imputabilidade, sob o ponto jurídico-penal, limitando-se a declarar os casos em que esta deveria ser considerada excluída, rejeitando a discussão entre responsabilidade e imputabilidade, por entender ser bizantina e inútil.
6. O Código de 1940 admitia aplicação provisória de medida de segurança. Assim, os inimputáveis, os ébrios habituais ou toxicômanos ficavam a elas sujeitos durante o processo, sendo o tempo de duração da aplicação provisória computado no prazo mínimo de duração da medida de segurança imposta. Com a edição da Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, pertinente a outras medidas cautelares diversas da prisão, incluiu-se no art. 319, VII, do Código de Processo Penal a “internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável ou houver risco de reiteração”. Seguindo o modelo do Código Penal italiano de 1930, adotou o denominado duplo binário, executavam-se as medidas de segurança depois de cumprida a pena privativa de liberdade e, suspensa a execução, quando o indivíduo tivesse que cumpri-la pena privativa de liberdade. Cuidando-se de inovação como sistema, teve a cautela de assegurar o princípio da legalidade, a aplicação post delictum, embora se excepcionasse em relação ao crime impossível e às hipóteses de ajuste, determinação ou instigação impuníveis, e a periculosidade do autor do injusto, admitindo a presunção juris et de jure, nas seguintes hipóteses: a) inimputáveis por doença mental ou retardo; b) condenados por crime em estado de embriaguez pelo álcool ou substância de efeitos análogos, se habitual a embriaguez; c) os reincidentes em crime doloso; d) os condenados por crime que hajam cometido como filiados à associação, bando ou quadrilha de malfeitores. Quando a periculosidade não era presumida ex lege, o magistrado avaliaria como perigoso diante do elenco relativo: a) aos antecedentes, personalidade, motivos determinantes e as circunstâncias do fato, os meios empregados, modo de execução, intensidade do dolo ou grau de culpa, que autorizam a suposição de que venha ou torne a delinquir; b) se, na prática do fato, revela torpeza, perversão, malvadez, cupidez ou insensibilidade moral.
7. Com o advento da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, houve alteração em relação aos casos em que a presunção de periculosidade não prevaleceria: a) se, entre a data do cumprimento ou a extinção da pena e o crime posterior, tiver ocorrido período de tempo superior a 10 (dez) anos na hipótese de inimputáveis, ou de 5 (cinco) anos, nos demais casos; b) a medida de segurança não será iniciada sem a verificação da periculosidade, se da data da sentença decorrerem 10 (dez) anos, no caso dos inimputáveis, nos outros, pelo de 5 (cinco) anos, ressalvada a hipótese de extinção, quando executada pelo prazo de 5 (cinco) anos, contados da pena, se o condenado, nesse período, não comete novo crime.
8. O Código Penal de 1940 consagra a sistematização das medidas de segurança, adota o duplo binário, tendo como pressupostos: a) prática de fato tipificado como crime, embora se admita na tentativa impossível; b) na inimputabilidade, possui o único fundamento da periculosidade; c) com a finalidade alternativa de complementar a pena privativa de liberdade quando se refere a imputáveis perigosos, ou substituí-la, na hipótese de inimputáveis. As medidas de segurança são divididas, segundo a sua espécie, em dois grupos: patrimoniais e pessoais. As patrimoniais eram: a) interdição de estabelecimento comercial ou industrial, ou sede de sociedade ou associação, se serve de meio ou pretexto para a prática de injusto penal; b) confisco, ainda que não apurada a autoria, dos instrumentos e produtos do injusto penal, desde que consistam em coisas, cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua ato ilícito. Já as pessoais se subdividiam em: a) internação em manicômio judiciário, pertinente aos inimputáveis plenos, em período mínimo de internação, sendo que o paciente sujeito à medida de segurança não poderia tê-la revogada enquanto não se verificasse, mediante exame individual, “que deixou de ser perigoso”. Registre-se que a internação tinha uma duração mínima em relação direta com a quantidade e a natureza da pena cominada ao tipo penal: a. de 6 (seis) anos, se a lei comina pena de reclusão não inferior, no mínimo, a 12 (doze) anos; b. de 3 (três) anos, se a lei comina ao crime pena de reclusão não inferior, no mínimo, a 8 (oito) anos; c. de 1 (um) ano em outros casos (poderia ser substituída a internação pela liberdade vigiada); b) internação em casa de custódia e tratamento, não sendo aplicada outra medida detentiva aos condenados. As medidas não detentivas eram: a. liberdade vigiada; b. proibição de frequentar determinados lugares; c. exílio local (que consistia na proibição de residir ou permanecer durante um ano, pelo menos, na localidade, município ou comarca, em que o crime fora praticado); c) internação em colônia agrícola, ou instituto de trabalho, de reeducação ou de ensino profissional.
9. Perante a legislação de 1940, a execução das medidas de segurança (duplo binário) dava-se: a) depois de cumprida a pena privativa de liberdade; b) no caso de absolvição, o condenado à pena de multa, depois de passado em julgado a sentença. A execução da medida de segurança era suspensa, quando o condenado tivesse que cumprir pena privativa de liberdade. A medida de segurança detentiva precedia a não detentiva. O quadro não era de medidas de segurança em relação à periculosidade criminal, mas a periculosidade social, não possuindo autonomia de natureza sancionatória penal, o que permitia a perpetuidade sob o rótulo do tratamento (tinham o tempo mínimo obrigatório, mas o legislador não fixou o tempo máximo), tendo só a etiqueta da defesa social (a medida podia ser aplicada a pessoas que não tivessem praticado qualquer injusto penal). Apresentava o caráter aflitivo e não de tratamento psiquiátrico ao portador de anomalia mental; era, tão só, segregatória, diante da temibilidade social. Direcionou-as em termos da prevenção geral positiva. Eduardo Reali Ferrari, em Medidas de Segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito, conclui que no Código Penal de 1940 o legislador não objetivava com sua imposição a recuperação, preferiu “escamotear a perpetuidade da sanção-pena, denominando de benéfico tratamento”.
10. Nossa legislação não enfrentou a realidade do sistema nacional de custódia em que os manicômios ficaram limitados a uma função de prisão-hospital, olvidando-se que não deve prevalecer o critério estático quando se trata da dinâmica hospitalar. Os cubículos-masmorras ainda estão presentes para atestar uma época pré-pineliana de um entendimento de fixação no conceito de segurança da orientação ou critério de segregação, quando tal entendimento reside na compreensão do fato de que o autor, objeto da lesão ao bem jurídico, deve, se possível, ir se reabilitando de forma progressiva, por meio de procedimento técnico-científico, até que possa ser desinternado e progressivamente ter a possibilidade de inserção para a sua adaptação ao meio social.
11. O Código de 1969, que não entrou em vigor, deu um grande passo em relação aos semi-imputáveis, com a substituição do duplo binário pelo sistema vicariante, para a aplicação ou da pena ou das medidas de segurança, terminando com a aplicação sucessivamente da pena e das medidas de segurança. A Exposição de Motivos salienta que a medida de segurança de internação em casa de custódia (Sichrungsverwahrung) é mal pior que a pena, uma vez que é por tempo indeterminado. Termina com o defeituoso sistema de medidas de segurança detentivas para imputáveis. Assinala que tanto a pena como as medidas de segurança têm por finalidade a “recuperação social do delinquente”. As únicas medidas de segurança detentivas eram a internação em manicômio judiciário e a internação em estabelecimento psiquiátrico, anexo ao manicômio judiciário ou a estabelecimento penal.
12. A questão entre o Estado de Direito e as medidas de segurança aflora nos tempos contemporâneos. Registre-se que estas nasceram com a finalidade de segregação dos “incorrigíveis”, pois a pena perdera a sua eficácia e elas passariam a constituir-se em uma sanção legitimada ao escopo de proteção e inoculização, segregando o doente mental infrator por critério de presunção. Com a evolução das ideias humanitárias de respeito à dignidade da pessoa humana, tal concepção perde espaço para a ideia do binário tratamento-recuperação, constituindo-se a ressocialização no fim principal e obrigatório. O Estado de Direito afasta a segregação pela segregação para possibilitar a tentativa de recuperação. O princípio da legalidade foi revitalizado pela Reforma de 1984, não mais se admitindo a aplicação de medidas de segurança por fato não criminoso, com a supressão do “duplo binário”, passando a Lei de Execução Penal a regulá-la. As medidas de segurança não poderiam ser destinadas aos autores imputáveis, somente aos inimputáveis ou semi-imputáveis. Assim, a Reforma de 1984, que incorporou as inovações do Código de 1969, pôs termo ao denominado “duplo binário” e adotou o “vicariato”, rendendo-se ao princípio da legalidade de forma absoluta, estabelecendo como pressupostos a periculosidade criminal post factum com a prática de um injusto penal. Restou abolida a periculosidade social, substituída pela criminal.
13. A Reforma enfrenta a questão da desinstitucionalização e o Estado de Direito, quando consagra a inovação de prever a medida de segurança restritiva consistente na sujeição do agente a tratamento ambulatorial, cumprindo-lhe comparecer a hospital nos dias que lhe forem determinados, a fim de ser submetido à modalidade terapêutica prescrita. Conclui o item 90 da Exposição de Motivos que corresponde à inovação às atuais tendências de “desinstitucionalização”, sem exagero de se eliminar a internação. Faz a ressalva de que “Pelo contrário, o Projeto estabelece limitações para a hipótese de tratamento ambulatorial, apenas admitido, quando o ato praticado for previsto como crime punível com detenção”, e o doente mental “infrator” poderá ser transferido em qualquer fase do tratamento ambulatorial para o detentivo, consistente na internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, se a conduta revelar a necessidade de fins curativos (EM-93).
14. A Reforma Penal de 1984 trata da questão sobre o título correto Da imputabilidade penal e, nos casos de semi-imputabilidade, faculta ao magistrado, diante do sistema vicariante, a redução da pena de um a dois terços para cumprimento em estabelecimento penitenciário ou a sua substituição por especial tratamento curativo, pelo prazo mínimo de um a três anos, pela internação ou tratamento ambulatorial. Desaparece completamente o duplo binário e as medidas de segurança para o imputável, reservando a este, tão só, a pena. Passam a ser somente pessoais, sendo de duas espécies, internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, ou, à falta, em outro estabelecimento adequado e de sujeição a tratamento ambulatorial. Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a quem tenha sido imposta.
15. Com a Carta Republicana de 1988 instituindo um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos individuais, recepcionado a Lei de Execução Penal, as medidas de segurança passam a serem regidas pelos princípios da legalidade, irretroatividade, proporcionalidade, lesividade, intervenção mínima, igualdade, humanidade e presunção de inocência, como espécie de sanção penal. O internado tem o direito de ser recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e submetido a tratamento psiquiátrico. Reporta-se ao artigo “Os direitos do internado e a desospitalização dos manicômios”, publicado no portal do Instituto Mayrink da Costa (execucaopenal.org), em 9.4.2021. A legislação pátria obteve um grande avanço em relação às medidas de segurança, pois os condenados imputáveis não mais estão a elas sujeitos. Assim, só os inimputáveis, que não possuem capacidade de culpabilidade, desde que sejam autores de injustos penais, e apresentem periculosidade, ficarão a elas sujeitos. Possuem caráter meramente preventivo e assistencial, reservadas aos inimputáveis. Ao autor de um delito, perigoso e culpável, inexiste razão para a sua aplicação, na prática de uma pena eufemisticamente denominada de medida de segurança.
16. Nosso Código prevê duas espécies: a) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, de caráter detentivo, mais gravoso, e que na sua falta permite o legislador que a execução seja realizada em outro estabelecimento adequado (particular ou de rede oficial); b) o tratamento ambulatorial é medida de segurança restritiva, devendo o paciente comparecer ao hospital nos dias determinados pelo setor médico para o acompanhamento da terapia e análise do quadro individual. Nos tempos atuais o paciente só deve ficar internado em situações de surto, evitando-se a cronificação pela hospitalização indeterminada. O grande problema é a rejeição familiar do doente mental que cumpre medida de segurança.
17. No projeto que altera a Parte Geral (2000), ficam mantidas as duas espécies principais de medida de segurança: a) internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico; b) sujeição a tratamento ambulatorial; sendo substituída a expressão em outro estabelecimento adequado por outro estabelecimento público que lhe proporcione tratamento médico adequado. Portanto, a regra é do cumprimento em estabelecimento público e não particular. Na mesma direção, o tratamento ambulatorial deverá se dar em hospitais, postos de saúde ou outros estabelecimentos públicos. O projeto, todavia, permite que a internação ou o tratamento ambulatorial sejam efetivados em estabelecimentos privados, desde que: a) inexista estabelecimento público adequado; b) o estabelecimento privado seja conveniado com o sistema público; c) o estabelecimento privado tenha autorização do Juízo da Execução. Busca conciliar a realidade brasileira em relação à rede pública de saúde e a não descaracterização das medidas de segurança pelo cumprimento em estabelecimentos inadequados diante da capacidade econômica do paciente (princípio da isonomia). De outro lado, possibilita a aplicação da medida restritiva de tratamento ambulatorial quando o injusto penal tem a pena máxima cominada não superior a 4 (quatro) anos, fazendo desaparecer corretamente a distinção reclusão-detenção. Estabelece a obrigatoriedade da realização da perícia médica a cada 6 (seis) meses, ou por determinação judicial, a perícia que poderá ser realizada a qualquer tempo. O principal marco proposto diz respeito à abolição da periculosidade como pressuposto de aplicação da medida de segurança (“A medida de segurança interromper-se-á quando for averiguada, mediante perícia médica, a sua desnecessidade, ou cessação da doença”). Portanto, cessada a doença mental, não há necessidade das medidas de segurança, pois cessada também a periculosidade.
18. O tempo de duração das medidas de segurança não será superior à pena máxima cominada ao tipo legal de injusto; fim do prazo máximo e não cessada a doença por comprovação pericial, será declarada extinta a medida de segurança, transferindo-se o internado para o tratamento comum em estabelecimento médico da rede púbica se não for suficiente o tratamento ambulatorial, cuja competência é privativa do Juízo da Execução. O texto acompanha as exigências da nova realidade. Aduza-se ainda a admissão da progressividade possibilitando a saída terapêutica para a visita à família ou a participação em atividades para a sua integração social. Em qualquer fase de tratamento ambulatorial poderá ser determinada judicialmente a internação do paciente, se essa providência for necessária para sua melhoria. O projeto diz que “a alta será sempre condicionada ao tratamento indicado, devendo ser estabelecida a situação anterior se o paciente antes do decurso de um ano pratica fato indicativo da persistência da doença”. No que tange aos semi-imputáveis, o projeto contorna as dificuldades do art. 183 da Lei das Execuções Penais (substituição da pena por medida de segurança), observadas as regras inseridas. O exame de verificação da periculosidade real do semi-imputável não desaparece diante da nova sistemática, em que a periculosidade não mais figura como fundamento das medidas de segurança.
19. Com a edição da Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001 (lei antimanicomial), o art. 4º reza que “a internação, em qualquer de suas modalidades, só será indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes. § 1º O tratamento visará, como finalidade permanente, a reinserção social do paciente em seu meio; § 2º O tratamento em regime de internação será estruturado de forma a oferecer assistência integral à pessoa portadora de transtornos mentais, incluindo serviços médicos, de assistência social, psicológicos, ocupacionais, de lazer, e outros; § 3º É vedada a internação de pacientes portadores de transtornos mentais em instituições de caráter asilar, ou seja, aquelas desprovidas de recursos mencionados no § 2º e que não assegurem aos pacientes os direitos das pessoas portadoras de transtorno mental”. Assim, deu um grande passo para terminar com o triste sistema manicomial, coloca na esfera da excepcionalidade o regime permanente de internação, ao proteger as pessoas portadoras de transtornos mentais, indicada quando os recursos extra-hospitalares se mostrarem insuficientes, devendo o tratamento ter como finalidade a reinserção social do paciente em seu meio. A Lei de Execução Penal cuida ainda do hospital de custódia e tratamento psiquiátrico, no sistema penitenciário e não no de saúde, e da execução das medidas de segurança.
20. A Proposta de Alteração da Lei de Execução Penal (2013) destaca que “na aplicação das medidas de segurança deverão ser observados os direitos das pessoas com deficiência, inclusive os previstos na legislação específica”. Há grave retrocesso diante do Estado de Direito, quando em relação à sua duração, no que tange ao art. 96, § 3º, estabelece que “atingido limite máximo a que se refere o parágrafo anterior” (“b. de 30 (trinta) anos, nos fatos criminosos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, salvo se a infração for de menor potencial ofensivo”) poderá o Ministério Público ou o responsável pela pessoa, requerer, no juízo cível, o seu “prosseguimento” da internação. Significa a perpetuidade da medida de segurança da internação. Se o condenado necessitar de especial tratamento curativo, a prisão pode ser substituída pela internação ou tratamento ambulatorial pelo tempo da pena de prisão, que após poderá ser requerida a interdição civil (curatela). A Proposta revoluciona diante do Estado de Direito ao sugerir a exclusão da referência às medidas de segurança, no que trata o art. 4º da Lei de Execução Penal, no que tange a cooperação da comunidade na execução da pena, sugerindo um contexto mais amplo como a questão da saúde mental é tratada, portanto, pela Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, e suas próprias modalidades de internação. Por via de consequência, não há mais hospitais de custódia e fica revogado o capítulo pertinente à cessação de periculosidade. Transitada em julgado a sentença que aplica as medidas de segurança, será determinada a expedição de guia à autoridade de saúde competente, provendo-se a inserção de dados no cadastro nacional de saúde. Enfim, no que tange aos direitos do internado, ratifica que será recolhido a estabelecimento de características hospitalares (não hospital-prisão), e que será submetido a tratamento, observados os direitos das pessoas com deficiência. Lança-se uma luz na escuridão para o tratamento democrático do doente mental inimputável.
Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
