Álvaro Mayrink *
- 11 de nov. de 2021
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As penas restritivas de direitos na legislação brasileira

O artigo completa o estudo das alternativas à pena privativa de liberdade no direito pátrio, objetivando uma tentativa de solução para a execução das então denominadas penas de curta duração, hoje denominadas de pequeno potencial ofensivo, diante da vulnerabilidade global da superlotação carcerária e do estímulo à reincidência, como também o fortalecimento das organizações criminosas

I - Penas restritivas de direitos

1. Caracterizam-se por serem autônomas, substitutivas e reversíveis das penas privativas de liberdade; observados pressupostos objetivos e subjetivos, presentes as condições de admissibilidade, torna-se obrigatória a substituição. Há uma contradição entre o processo de encarceramento e a finalidade de recuperação do apenado. A microssociedade deforma a personalidade do condenado, alimenta a sua revolta, corrompe e avilta, pois a prisão possui um tripé de vulnerabilidade sistêmica: superlotação, promiscuidade e ociosidade. É indubitável que quanto mais tempo o apenado permanecer na microssociedade, mais inadaptado estará para se integrar à sociedade. A adoção das penas substitutas das penas privativas de liberdade busca evitar a contaminação carcerária com os presos residuais e torna o sistema de justiça criminal menos repressivo, pois o mal da prisão é a própria prisão. A prisão não reeduca, não ressocializa e não instrumenta para a liberdade; ao contrário, desajusta, degrada, revolta e inviabiliza a inserção obrigatória pelo término de seu cumprimento.

2. A classificação didática das penas será: a) penas privativas de liberdade (reclusão, detenção e prisão simples); b) penas restritivas de liberdade (prisão domiciliar, limitação de fim de semana e prestação de serviço à comunidade); c) penas restritivas de direitos (interdições ou proibições); d) penas pecuniárias (multas, prestações ou proibições) e também multas, prestações pecuniárias, perda de bens e valores. Com a edição da Lei nº 11.343, de 22 de agosto de 2006, acrescenta-se ao catálogo de penas no direito brasileiro a pena de advertência sobre os efeitos das drogas (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inc. III).

3. O sucesso da aplicação das penas restritivas de direitos está diretamente ligado ao processo cultural diante das reações conservadoras e retrogradas às medidas alternativas à evitação do encarceramento. Ter-se-á, pois, a prisão como ultima ratio do controle social e, por consequência, será prioritário que se procure manter o infrator não residual na macrossociedade, dentro do possível, participando na comunidade, prestando sua atividade laborativa e junto da família e companheiros, deixando de ingressar no sistema deletério, evitando a síndrome da prisionalização (desassocialização do apenado). Desde muito, há o questionamento da utilidade ou não da imposição aos condenados ausentes de potencial risco à segurança e à paz social de pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos de duração e o delito não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou qualquer que seja a pena se o delito for culposo, por sua absoluta inutilidade de ordem prática pela natureza deletéria da prisão. A aplicação de uma pena privativa de liberdade de curta duração conduz a um sofrimento inútil e desnecessário. O Código Penal italiano de 1889 já previa trabalhos comunitários, em casos de insolvência diante de multas e na criminalidade bagatelar. A introdução da limitação do fim de semana consolida-se na Inglaterra com o Criminal Justice Act de 1948. As primeiras penas restritivas sistêmicas são encontradas no Código Penal soviético, isto é, a prestação de serviços à comunidade, vindo em 1960 a implantação dos trabalhos correcionais sem privação da liberdade e cumpridos no distrito da culpa. O sistema inglês é considerado o exemplo na aplicação das penas restritivas de liberdade, principalmente, pelo Criminal Justice Act de 1972, quando foi introduzido o Community Service Order, pena que poderia ser aplicada com a concordância do condenado. Paralelamente, deve ser elaborado um relatório acerca da personalidade do réu e dados familiares. Ao lado do serviço comunitário o sistema inglês adota o binding over, compromisso pessoal da apresentação imediata quando convocado a ter uma boa conduta social.

4. Sublinhe-se a relevância da Moção de Goiânia de 1973, reafirmada pela de 1981, que recomendava “a introdução de medidas humanísticas conducentes à reintegração social do condenado como: ampliação do perdão judicial, do sursis e do livramento condicional, além de outras medidas substitutivas da pena de prisão”. A estratégia adotada pela Reforma Penal de 1984 e, em especial, pela Lei nº 9.099/1995 está corretamente imaginada e proposta, desde que a execução se realize mediante um programa bem dimensionado e possível de ser executado na prática, com uma fiscalização efetiva por parte da execução penal para honrar os objetivos sonhados e perseguidos. A propósito, as penas restritivas de direitos devem ter um tratamento cuidadoso por parte de nossos magistrados sem também esquecer a necessidade de aliviar inclusive o custo financeiro carcerário e a superlotação das unidades prisionais, recolhendo apenas aqueles que não possam conviver com a liberdade tornando intolerável o convívio social. São sanções modernas e traduzem os anseios de Von Liszt na luta contra as penas privativas de liberdade de curta duração buscando uma primeira fase do processo de substituição da pena de prisão para vencer o óbice da superlotação carcerária.

5. Vale esclarecer que as penas restritivas de direitos não são previstas na Parte Especial, ou melhor, não estão expressas como sanções aos tipos de delitos elencados. Vê-se, assim, que as penas restritivas de direitos são autônomas. O objetivo lógico consiste em evitar o encarceramento desnecessário do cidadão que preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos, sendo, pois, medida despenalizadora. É ilusão imaginar que retroalimentam a impunidade pela precariedade do sistema de fiscalização, presente sempre a crítica, produto da cultura do encarceramento. Visa-se a impedir o ingresso na microssociedade de autores de delitos de pequeno potencial ofensivo, evitando a contaminação deletéria das instituições totais. Na questão pertinente, nas crises emergenciais, à ampliação do poder político do estado, deve o legislador evitar a banalização do ius puniendi, com o real aumento da massa de condenados pela criminalização de condutas toleráveis no conflito de crescente violência no cotidiano da vida na macrossociedade.

6. Na Reforma Penal de 1984, estavam elencadas como penas restritivas de direitos, a prestação de serviços à comunidade, limitação de fim de semana e interdição temporária de direitos, porém a Lei nº 9.714/98, fez acrescentar as penas de prestação pecuniária e perda de bens e valores. São penas autônomas, não integram o sistema progressivo de penas, razão pela qual não são formas de cumprimento de pena privativa de liberdade. Com a edição deste diploma, em parte, não foi feliz o legislador ao reforçar o papel simbólico da reprovação penal, o qual, mantendo penas restritivas inócuas (limitação de fim de semana, interdição temporária de direitos e aplicação de penas de multa de difícil reparação), aumentou o elenco normativo (prestação pecuniária e perda de bens de valores) e aditou uma nova modalidade de interdição de direitos (proibição de frequentar determinados lugares), questionável diante do art. 5º, XXXIX, da Carta Republicana. Embora saliente-se o caráter substitutivo das penas restritivas de direitos (art. 44, caput, do CP), pode-se encontrar nos arts. 292 e 302 do CTB penas restritivas cumulativamente às penas privativas de liberdade, bem como, por exemplo, no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A aplicação de uma pena privativa de liberdade de curta duração, parafraseando Roxin conduz a um sofrimento inútil e desnecessário. Pontue-se que a suspensão condicional da pena só será cabível na hipótese de vedação da substituição da privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

II - Prestação pecuniária

1. Consiste no pagamento em dinheiro, à vítima, a seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada pelo magistrado, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. É modalidade de nítido caráter pecuniário, mera reparação civil do dano material ou moral destinada à vítima ou dependentes e não sucessores, conquista das reivindicações da vitimologia, como instrumento eficaz de política criminal. A partir da Reforma de 1984, há importantes medidas de política criminal objetivando a reparação do dano, como causa de diminuição da pena no art. 16 do Código Penal, a possibilidade de extinção da punibilidade em delitos contra a ordem tributária ex vi do art. 34 da Lei nº 9.249/95 e a composição dos danos civis nos delitos de menor potencial ofensivo de ação penal de iniciativa pública condicionada ou de ação de iniciativa privada exclusiva da vítima, ex vi do art. 74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95. Guilherme de Souza Nucci defende que se cogita de autêntica despenalização, antecipando uma indenização civil.

2. A pena de prestação pecuniária não pode ser confundida com a multa reparatória prevista no art. 297 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), cabível quando houver prejuízo de dano material pelo crime, enquanto na prestação reparatória objetiva compensar o prejuízo que pode ser de ordem material ou moral. Não há de confundir-se a pena de multa com a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, que pode ser convertida em prisão, ex vi do art. 44, § 4°, do Código Penal. Havendo expressa previsão legal de reconvenção da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, não há que se falar em arresto para o cumprimento forçado da pena substitutiva, conforme precedente do Superior Tribunal de Justiça. A fixação do quantum debeatur deve observar o princípio da proporcionalidade e admite-se o parcelamento, extinguindo-se com o pagamento integral do valor fixado. Haverá compensação em relação ao valor pago a quem for buscar reparação no juízo cível do total desejado. O legislador busca a imediata prestação jurisdicional, atento ao movimento universal de acesso à justiça. Prescreve o final do dispositivo legal que “o valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários”. A multa reparatória é de natureza indenizatória, razão pela qual a eventual indenização civil do dano, imposta judicial ou extrajudicialmente, deverá ser descontada do valor antecipado. São beneficiários, preferencialmente: a) dependentes da vítima; b) entidade pública com destinação social; c) entidade privada com destinação social. Fica suprimida a relação sucessória, salvo se sucessor-dependente. Cogita-se de medida penal de caráter sancionatório, razão pela qual é unilateral e cogente, não ficando ao arbítrio da vítima aceitar ou não a prestação pecuniária. No caso de inexistir vítima certa, caberá ao magistrado escolher as entidades públicas ou privadas que serão beneficiárias.

3. A prestação de outra natureza é também denominada prestação alternativa inominada, prevista no § 2º, “se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode constituir em prestação de outra natureza”. Dá-se a alternativa de, ao invés da imposição do pagamento em dinheiro, possa o apenado ser obrigado a entregar prestação de caráter econômico que não seja pecuniário. Parte da doutrina questiona a constitucionalidade, diante dos princípios da legalidade e seu corolário da taxatividade (conteúdo vago, incerto e impreciso), e outra sustenta a sua constitucionalidade, desde que observado o princípio da proporcionalidade, pois a Carta diz que “a lei regulará a individualização das penas [...]” (art. 5º, XLVI). Diante da natureza consensual, o legislador brasileiro delegou a aceitação do beneficiário (vítima e seus dependentes). A reparação do dano, material ou moral à vítima ou seus dependentes, caracteriza a natureza indenizatória da prestação pecuniária. A ordem de preferência para a determinação do beneficiário da prestação pecuniária será a vítima, se ausente, seus dependentes, e, finalmente, inexistindo, a entidade pública ou particular de fins sociais. É admissível e restou pacificada pelos tribunais superiores a pena de prestação de outra natureza consistente na entrega de cestas básicas ou no fornecimento de mão de obra. É da competência do juiz da sentença a imposição da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, e ao juiz da execução, a conversão em prestação de outra natureza.

4. A posição do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, diante da natureza jurídica diversa da pena de multa, se a prestação pecuniária não for atendida, dará lugar à execução da originária pena privativa de liberdade, conforme previsão do art. 44, § 4º, do Código Penal. Firmou a Corte que a prestação pecuniária pode ser convertida em pena privativa de liberdade. O período de descumprimento injustificado da pena será convertido em pena privativa de liberdade, feita a detração do tempo efetivamente cumprido, respeitado o saldo de 30 (trinta) dias. O Projeto de Reforma de 2012, sob a rubrica “conversão”, estabelece que a pena restritiva de direitos converte-se em prisão no regime fechado ou semiaberto, quando houver descumprimento injustificado da restrição imposta, sobrevier condenação definitiva por crime cometido durante o período da restrição ou ocorrer por outro crime e a soma das penas seja superior a 4 (quatro) anos, observada a detração.

III - Perda de bens e valores

1. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime, na dicção do § 3º do art. 45 do Código Penal. A pena restritiva apresenta dois limites: a) do quantum a perder; b) limitação em razão da quantidade da pena aplicada. O legislador estabeleceu que o teto fosse o maior valor entre o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido com a realização do crime e que a condenação não excedesse o limite de 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. O montante dos valores dos bens móveis ou imóveis deve corresponder ao prejuízo causado pelo proveito obtido na prática do delito. Consideram-se valores as coisas que têm interesse econômico. Não se confundem perda de bens e valores com o confisco dos instrumentos do delito, como efeito da condenação, diante da constitucionalidade da decretação de perdimento de bens e valores do condenado, como efeito compensatório, nos delitos que produziram real e efetivo prejuízo econômico ou o autor dele tenha auferido lucro. Em síntese, o confisco, efeito automático da condenação, gera a perda dos instrumentos, produtos e proveitos auferidos direta ou indiretamente com a prática do delito, em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou terceiros de boa-fé; já, a pena de perda de bens e valores, incide sobre o patrimônio do condenado de origem lícita e destina-se ao Fundo Penitenciário Nacional.

2. A Carta Republicana estatui que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bem ser, nos termos da lei, entendido aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (art. 5º, XLV, CF/88). Não se confunde com o efeito da condenação, ressalvado o direito de terceiro de boa-fé. Não há violação do princípio da intranscendência, se o apenado vier a falecer antes do início ou do término da execução, podendo incidir sobre os sucessores, aos quais os bens ou valores perdidos por decisão definitiva tiverem sido transferidos. Decretado o perdimento dos bens ou valores por decisão definitiva, não mais pertencem ao patrimônio do apenado, transferindo-se, ao final, para o Fundo Penitenciário Nacional. Se não tiver havido o trânsito em julgado, com a morte do condenado, aplica-se a regra da extinção da punibilidade, ex vi do art. 107, I, do Código Penal. Com o trânsito em julgado da sentença ou acórdão que aplicou a pena restritiva de direitos será expedida a guia de recolhimento, que será remetida ao juízo da execução para promover a execução do título judicial. Sublinhe-se que a pena de perda de bens e valores só poderá incidir sobre bens do patrimônio do condenado, que não sejam objetos do confisco, efeito da condenação. O projeto de Reforma de 2012 faz acrescentar ao final do caput “[...] não sendo prejudicado pelo confisco de bens e valores hauridos do crime”. Portanto, podendo ser aplicado o confisco e a pena de perda de bens e valores. O parágrafo único estatui que “a perda de bens e valores é também aplicável na conversão da pena de multa não paga pelo condenado solvente”. Não se pode esquecer sempre o princípio da proporcionalidade.

IV - Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

1. A prestação de serviços à comunidade possui uma longa trajetória histórica pelo Direito comparado, devendo-se salientar que tal benefício foi inicialmente implantado na Inglaterra pela Community Service Order, que originou o famoso relatório Wooton (1970), pertinente as non-custodial and semi-custodial penalties. A pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é uma verdadeira pena restritiva de direitos, pois limita a liberdade individual do condenado durante o tempo que está obrigado a recolher-se a entidade pública ou particular para prestar a tarefa-hora que lhe foi imposta. Consiste em atribuir tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. Designada pelo juiz da execução a entidade ou programa comunitário ou estatal, será determinada a intimação do condenado à prestação de serviços à comunidade, cientificando-o da entidade, dia e horário em que deverá cumprir a pena. O Projeto de Reforma de 2012 propõe que a prestação de serviços à comunidade seja cumprida com uma carga de, no mínimo, 7 (sete) e, no máximo, 14 (catorze) horas semanais. A duração semanal poderá ser distribuída livremente, possibilitando o cumprimento em tempo menor. Se a pena for superior a 1 (um) ano e não exceder a 4 (quatro) anos, poderá ser cumprida em tempo menor àquele correspondente à pena substituída, salvo a quem de sua metade. Entre 6 (seis) meses e 1 (um) ano, também se poderá antecipar o cumprimento da pena, desde que não dure menos de 6 (seis) meses.

2. A lei objetivou estabelecer um prazo mínimo de duração de prestação de serviços à comunidade, até 6 (seis) meses. A tarefa deverá guardar compatibilidade com o perfil e as aptidões pessoais do condenado e ser cumprida à razão de 1 (uma) hora por dia de condenação e terá duração de 8 (oito) horas semanais, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. A fiscalização será efetuada pela entidade beneficiada com a prestação de serviços, que deverá encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução relatório circunstanciado das atividades do prestante, comunicando a ausência ou falta disciplinar, para os fins do art. 181, § 1º, alíneas a, b, c, d, e, da Lei de Execução Penal (conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade). A Proposta de Alteração da Lei de Execução Penal de 2013 substitui o “cometimento de falta grave” por “houver descumprimento, injustificado, da restrição imposta”. Não se deve confundir a prestação de trabalho comunitário com a vetusta pena de trabalhos forçados. A prestação de trabalho a favor da comunidade está prevista como forma de substituição das penas detentivas de curta e média duração, na legislação penal dos países pós-socialistas. Trata-se de real estratégia de política criminal que opera no campo da modernidade, fazendo com que o condenado se conscientize da reprovabilidade do ato típico e da necessidade de sua punição, transformando-se o encarceramento em trabalho efetivo para a comunidade atingida. A prestação de serviços à comunidade ou a prestação pecuniária firmou o Supremo Tribunal Federal, que são válidas como condições da suspensão condicional do processo, desde que adequados ao fato e a situação pessoal do condenado e fixados em patamares distantes das penas decorrentes de eventual condenação. A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for localizado por encontrar-se em lugar incerto e não sabido, ou desatender intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que a ele foi imposto; d) praticar falta grave. Em quaisquer hipóteses não se pode impor ao condenado trabalho humilhante, ou insalubre (princípio da dignidade da pessoa humana). Na hipótese de descumprimento justificado, não cabe a conversão. A alteração na pena restritiva de direitos imposta deve ser precedida de prévia oitiva do condenado.

3. O § 2º do art. 44 estatui que na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição poderá ser realizada pela multa ou por uma pena restritiva de direitos. Se a condenação for superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade deverá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. A pena restritiva de direitos tem a mesma duração da pena privativa de liberdade, razão pela qual qualquer das penas restritivas de direitos não poderá ter duração diversa da pena substituída. Não se veda o cumprimento simultâneo, desde que exista compatibilidade em sua execução, caso contrário uma pena será executada antes da outra, ainda que ocorra aumento do tempo de duração. Caberá ao juiz da execução: a) designar a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, junto ao qual o condenado deverá trabalhar gratuitamente, de acordo com suas aptidões; b) determinar a intimação do condenado, cientificando-o da entidade, dias e horário em que deverá cumprir a pena; c) alterar a forma de execução, a fim de ajustá-la às modificações ocorridas na jornada de trabalho. Aduza-se que o condenado poderá demonstrar o seu desacordo com a tarefa prescrita, ou negar-se, simplesmente, a qualquer cumprimento, optando pela conversão da pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. O magistrado deverá orientar-se diante dos princípios da necessidade e suficiência, bem como da reprovação e prevenção, não podendo olvidar a correlação entre a natureza do delito e o programa de prestação de serviços para o atendimento dos fins específicos da substituição.

V - Interdição temporária de direitos

1. As interdições permanentes ou temporárias surgiram ab initio como penas acessórias. Como penas restritivas de direitos estabelecem a incapacidade ou a privação de direitos, função ou profissão. No Código Penal de 1830 os condenados às penas de galés, prisão com trabalho, prisão simples, degredo ou desterro ficavam também privados dos direitos políticos, e no elenco alinhavam-se também as penas de suspensão e perda de emprego. O Código de 1890 não previa a categoria das penas acessórias, misturando-as com o elenco de penas principais, ao passo que o Código de 1940 estabelecia o elenco das penas acessórias obrigatórias e facultativas. A Reforma Penal da Parte Geral de 1984, seguindo a tendência legislativa contemporânea, coloca certas interdições de direitos no pacote das penas restritivas de direitos, e outras como efeitos da condenação, declaradas na sentença. Advirta-se sobre as penas humilhantes que atentam contra a honra do condenado, que objetivam destruir a reputação e consideração social do apenado. A pena de infâmia, consequente às graves condenações, bem assim as penas de pelourinho, baraço e pregão, é exemplo de pena infamante, no passado, e, no presente, o uso abusivo das algemas e de uniforme com números e rótulos estigmativos. Não se deve confundir as penas de repreensão e censura previstas em algumas legislações com as penas infamantes, visto que têm por escopo a reprovação do obrar do réu, sem o menosprezo social, alimentando a compreensão da reprovabilidade do ato e o arrependimento. No Direito medieval encontra-se a morte civil, com a perda de todos os direitos civis. A interdição temporária de direitos, como penas restritivas de direitos, estabelecem a incapacidade ou a privação de direitos, função ou profissão. A pena de interdição de direitos veio a adquirir nova roupagem e, principalmente, a independência conceitual, equiparando-se às privativas de liberdade e às pecuniárias, deixando de ser complementares ou acessórias, passando a ser delimitadas no tempo, não se confundindo com os efeitos da sentença condenatória ex vi do art. 92 do Código Penal. A interdição de direitos, como pena restritiva de direitos, fica sujeita aos pressupostos legais, não podendo retroagir, e com a obrigatoriedade de o juiz da sentença promover a individualização, adequando às condições pessoais do condenado. A interdição de direitos é uma pena restritiva aplicável, independentemente da sanção ética ou administrativa, não inibe os Conselhos Regionais de classes e a administração pública de aplicarem, na esfera de âmbito de suas competências, as sanções disciplinares correspondentes.

2. Como são de natureza temporária, os direitos interditados não são suprimidos, pois só o exercício integral destes direitos é vedado pelo tempo imposto na sentença condenatória, diante da vedação constitucional à perpetuidade das penas. As penas de interdição temporária de direitos são: a) proibição de exercício de cargo público, função ou atividade, bem como mandato eletivo: cuida-se de modalidade de sanção restritiva que abarca toda e qualquer atividade exercida por quem usufrua a condição de funcionário público, não sendo necessário o cometimento de crime contra a Administração Pública, bastando a violação dos deveres inerentes à qualidade de funcionário público. Hely Lopes Meireles conceitua: a. o cargo público é o lugar instituído na organização do funcionalismo público que possui denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma da lei; b. ao passo que a função pública é a atribuição ou conjunto de atribuições que a administração confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais; c. atividade pública é toda aquela, remunerada ou não, desenvolvida em favor do Estado e sujeita à nomeação, escolha ou designação pelo Poder Público (emprego público); d. mandato legislativo é o que é instituído, em processo eletivo e com duração certa, para representação do povo ou dos Estados-membros, nos órgãos do Poder Legislativo. A interdição abarca tão só os ocupantes de tais funções, cargos, atividades ou mandatos que estejam em relação direta com os deveres defluentes. Ponto relevante é não confundir a interdição temporária para o exercício do cargo, função ou atividade pública, ou mandato eletivo, com a sua perda, efeito da condenação. A proibição temporária do exercício não se confunde com a perda (art. 92, I, Código Penal) para os crimes funcionais, quando a pena aplicada for igual ou superior a 1 (um) ano. A natureza da primeira é de pena, ao passo que da segunda, é de efeito extrapenal da condenação, sendo definitiva, não viola o princípio da não perpetuidade; b) proibição do exercício de atividade ou ofício que dependam de habilitação especial de licença ou autorização do Poder Público: deve-se observar que são ocupações que exigem uma qualificação específica e, geralmente, são exercidos no interesse da coletividade, razão da intervenção estatal para a sua regulamentação. Não se cogita de atividade de natureza pública, mas de natureza particular, que, diante da relevância do interesse público, dependem de autorização ou licença do Poder Público para ser exercidas. Nada veda a aplicação de pena disciplinar pelo órgão corporativo. A norma aplica-se não só àqueles que violam deveres próprios da profissão, atividade ou ofício sujeito à habilitação, licença ou autorização, mas também os autores de crimes próprios (maus-tratos, violação de segredo profissional, omissão de notificação de doença, falsidade de atestado médico, patrocínio infiel). Os crimes praticados pelos administradores de instituições financeiras admitem a aplicação desse tipo de pena restritiva, pois a atividade requer autorização do Poder Público; c) suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo: está derrogada, diante da edição do Código de Trânsito Brasileiro, que veio a regular a pena limitando aos crimes de trânsito ex vi do art. 57 do Código Penal, mantendo-se unicamente a possibilidade da suspensão da permissão para dirigir veículo, não prevista na Lei de Trânsito. A autorização é exigida para a condução de ciclomotores (art. 141 do CTB), ao passo que a permissão é destinada aos candidatos aprovados nos exames de habilitação com validade de 1 (um) ano (art. 148, § 2º, CTB). A habilitação é pertinente aos aprovados para dirigir veículos automotores, portadores da carteira nacional de habilitação (art. 148, § 3º, CTB). Aduza-se o acréscimo do art. 148-A pertinente à excepcionalidade em relação às categorias C, D e E (redação dada pela Lei nº 14.071/2020). A autorização e a habilitação dizem respeito à norma inscrita no art. 47, III, do Código Penal, já a permissão é pertinente ao Código de Trânsito Brasileiro. Não se pode confundir a pena de suspensão da autorização ou habilitação para dirigir veículos, aplicável nos crimes culposos de trânsito, com o efeito da condenação de inabilitação para dirigir veículo, quando o veículo é instrumento da realização do crime doloso. Diante do princípio da reserva legal, não se pode aplicar a pena de suspensão ou de proibição de dirigir veículos, pois o dispositivo estudado limita-se à autorização ou habilitação para dirigir veículo; d) proibição de frequentar determinados lugares: cuida-se de pena de caráter genérico (determinados lugares). Encontra-se a medida de proibição de frequentar determinados lugares como uma condição do sursis na hipótese de reparação do dano ou impossibilidade de fazê-lo e, como medida cautelatória aflitiva de “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, II, do CPP) com fulcro no resguardo da ordem pública. Deve ter sempre relação com o crime praticado. A doutrina está dividida em relação à validade efetiva de sua aplicação e o seu potencial preventivo geral; e) proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos: a Lei nº 12.550/2011 também fez acrescentar o Capítulo V, pertinente às fraudes em certames de interesse público. No art. 311-A do Código Penal (“Utilizar ou divulgar, indevidamente, com o fim de beneficiar a si ou a outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame, conteúdo sigiloso” de: a. concurso público; b. avaliação ou exames públicos; c. processo seletivo para o ingresso no ensino superior; d. exame ou processo seletivo previsto em lei) criminaliza-se também quem permite ou facilita, por qualquer meio, o acesso de pessoas não autorizadas as informações. Esta nova espécie de interdição temporária de direitos possui a natureza jurídica de pena restritiva de direitos. Trata-se de clara violação aos princípios da isonomia, lealdade e moralidade, no campo da fé pública, por meio de fraudes em certames de interesse público em que correm em risco a qualificação e a ética do processo seletivo no serviço público. Cogita-se no atuar de quem utiliza ou divulga, de forma indevida, conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exames públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previsto em lei, com a finalidade de beneficiar a si ou outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.

3. O Projeto de Reforma de 2012 acrescenta no rol das interdições temporárias de direitos: a) proibição do exercício do poder familiar, tutela, curatela ou guarda; b) proibição de exercício de atividade em corpo de direção, gerência ou conselho de administração de instituições financeiras ou concessionárias ou permissionárias de serviços públicos. As penas de interdição temporária de direitos terão a mesma duração das penas privativas de liberdade, substituídas, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46 do Código Penal (é facultado ao condenado, se a pena substituída for superior a 1 [um] ano, cumprir a pena substituída em menor tempo, porém nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade imposta). Ao juiz da execução cabe a fiscalização e cobrança. Na hipótese de descumprimento da interdição, poderá ocorrer a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, se o inadimplemento não for justificado. São causas gerais que conduzem à conversão obrigatória: a) se o apenado exerce, injustificadamente, o direito interditado; b) não ser localizado por encontrar-se em lugar incerto e não sabido, ou desatender à intimação por edital; c) praticar falta grave ou vier a sofrer condenação por crime à pena privativa de liberdade que não seja suspensa ou substituída.

4. Na questão da suspensão dos direitos políticos, a pergunta formulada é se a “suspensão dos direitos políticos ocorre considerada toda e qualquer condenação criminal transitada em julgado, enquanto durem seus efeitos?”. Decidiu a Suprema Corte: “Direitos políticos. Suspensão. Condenação criminal. Pena restritiva de direitos. O disposto no inciso III do artigo 15 da Constituição Federal não alcança situação jurídica em que a pena restritiva da liberdade tenha sido substituída pela de direitos”. Destaca-se o voto do relator: “Concluir de forma diversa implicará verdadeiro aditamento à substituição da pena privativa de liberdade pelas limitadoras de direitos implementada pelo Juízo criminal. Além da imposta, haverá uma de gravidade ímpar – a de suspensão dos direitos políticos. Mais ainda, tem-se o sistema referente ao cumprimento da sanção. Ao lado do regime fechado, existe o semiaberto e o aberto. Como conciliar o regime menos gravoso com a automaticidade da suspensão dos direitos políticos? O réu é reintroduzido ao convívio social, mas o é como cidadão de segunda classe, verdadeiro pária, sem os direitos políticos. Noticiário atual versou situação de Deputado Federal que, cumprindo pena na Papuda, lograva deixá-la durante o dia para exercer o mandato. Aliás, já assentou o Supremo que a extinção do mandato ante condenação criminal é decidida pela Casa Legislativa – artigo55, § 2º, da Constituição Federal. Assento que, vindo a pena inicial a ser convertida em restritiva de direitos, tem-se quadro decisório que não atrai a suspensão versada no artigo 15, inciso III, da Constituição Federal” (STF, RE 601.182/MG, Plenário, rel. Min. Marco Aurélio, j. 8.5.2019). Em seu voto, o Ministro Alexandre de Moraes destacou posições anteriores da Corte: a) “Direitos políticos condenação criminal substituição da pena restritiva da liberdade pela restritiva de direitos artigo 15, inciso III, da constituição federal alcance afastamento da suspensão na orgem repercussão geral configurada. Possui repercussão geral a controvérsia sobre a suspensão de direitos políticos, versada no artigo 15, inciso III, da Constituição Federal, tendo em vista a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos”; b) “Nesse sentido, o RMS 22.470 AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 11/06/1996, DJe de 27/09/1996, cuja ementa transcrevo adiante: [...] Suspensão de direitos políticos. Condenação penal irrecorrível. Subsistência de seus efeitos. Auto-aplicabilidade do art. 15, III, da constituição. A norma inscrita no art. 15, III, da Constituição reveste-se de auto-aplicabilidade, independendo, para efeito de sua imediata incidência, de qualquer ato de intermediação legislativa. Essa circunstância legitima as decisões da Justiça Eleitoral que declaram aplicável, nos casos de condenação penal irrecorrível - e enquanto durarem os seus efeitos, como ocorre na vigência do período de prova do sursis -, a sanção constitucional concernente à privação de direitos políticos do sentenciado. Precedente: RE nº 179.502-SP (Pleno), Rel. Min. Moreira Alves. Doutrina”; c) “Constitucional. Direitos políticos. Suspensão em decorrência de condenação criminal transitada em julgado. Art. 15, III, da Constituição Federal. Consequência que independe da natureza da sanção. Recurso improvido. I. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não impede a suspensão dos direitos políticos. II. No julgamento do RE 179.502/SP, Rel. Min. Moreira Alves, firmou-se o entendimento no sentido de que não é o recolhimento do condenado à prisão que justifica a suspensão de seus direitos políticos, mas o juízo de reprovabilidade expresso na condenação. III. Agravo regimental improvido. (RE 577.012 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 25/03/2011)”.

VI - Limitações de fim de semana

1. Cogita-se de restrição de liberdade que tem por finalidade evitar o encarceramento com uma preocupação educativa subordinando as seguintes regras: a) limitação de fim de semana, de 2 (dois) dias por semana, aos sábados e domingos; b) permanência obrigatória em casa de albergado ou estabelecimento adequado, por 5 (cinco) horas diárias; c) participação em cursos, palestras ou atividades educativas, cuja realização é facultativa (“poderão”), quando deveria ser de escopo fundamental. Tal modalidade de prisão descontínua está subordinada aos princípios da individualização e da personalidade, ressaltando-se que não se constitui em prisão de fim de semana, pois não há a perda integral da liberdade. A casa de albergado, que perdeu sua efetividade pela má gestão do sistema, tem dupla finalidade: a) cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto; b) cumprimento da pena de limitação de fim de semana. Deverá situar-se em centro urbano, pois os encargos de deslocamento para a unidade deverão ser suportados pelo condenado. Na hipótese de inexistência de casa de albergado, deverá a pena ser cumprida em prisão domiciliar. O juiz da execução, a quem incumbe estabelecer forma de cumprimento, deverá determinar a intimação do condenado, cientificá-lo do local de seu cumprimento, informar-lhe os horários em que deverá cumprir a pena imposta. A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento. Para tal controle e fiscalização, o estabelecimento penal designado fará encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução, um relatório das atividades, e comunicará, imediatamente, a ausência injustificada ou a falta disciplinar. A pena de limitação de fim de semana será convertida, obrigatoriamente, por quebra dos objetivos colimados, desde que injustificado, quando: a) o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para cumprimento da pena; b) recusar-se a exercer atividade determinada pelo magistrado; c) não for encontrado por estar em lugar incerto ou não sabido, ou não atender à intimação por edital; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cujo exercício não tenha sido suspenso.

2. O projeto de Reforma de 2012 substitui a expressão vaga “em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado” por “em instituições públicas ou privadas com finalidades educativas, culturais, artísticas ou de natureza semelhante, credenciadas pelo juiz da execução”. Acresce que, durante a permanência na instituição, os condenados participarão (obrigatoriedade) de cursos, palestras, seminários e outras atividades de formação ou complementação educacional, cultural, artística ou semelhante, assegurada a liberdade de consciência e crença do condenado. A Proposta de Alteração da Lei de Execução de 2013 modifica o tempo para 4 (quatro) horas diárias (sábado, domingo e feriado) em instituições públicas ou privadas que se situem próximo à residência do condenado, diante do custo do transporte. As palestras, cursos e seminários devem ter a finalidade educativa, artística ou de natureza semelhante, credenciadas pelo juiz da execução. Deve ficar assegurada ao condenado a liberdade de consciência e crença religiosa.

VII - Requisitos objetivos e subjetivos:

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: a) a pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos (se a condenação for por pena privativa de liberdade igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição poderá ser feita por multa, por uma restritiva de direitos e multa, ou por duas restritivas de direitos) e o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (art. 44, I). A vedação da substituição não alcança somente a violência física ou real, mas também a presumida (STF, HC 99.828/SP, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.5.2011). No caso de concurso de crimes, a substituição somente será possível se o somatório das penas não ultrapassar 4 (quatro) anos; b) o acusado não seja reincidente em crime doloso, salvo se diante da condenação anterior a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tem operado em virtude da prática do mesmo crime. Cogita-se de crime da mesma espécie, previsto no mesmo tipo penal, não tendo relevância se na forma simples, privilegiada, qualificada ou consumada (art. 44, II); c) a suficiência da substituição seja indicada pela culpabilidade, não se incorporando a avaliação, as consequências do crime e o comportamento da vítima. O fundamento para a individualização da pena é a culpabilidade do autor. Cogita-se da culpabilidade do fato e não da culpabilidade por disposição de condição de vida. A confusão entre os conceitos de periculosidade e de culpabilidade dentro da culpabilidade do caráter de ser analisado perante um Direito Penal retributivo orientado pelo princípio da prevenção especial. Na hipótese sub censura cuida-se de culpabilidade por fato que se obtém tomando em conta a personalidade do autor. A lei ordena ao magistrado que leve em conta na individualização da pena os efeitos que são esperados na vida futura do autor em sociedade. A finalidade da prevenção especial permite justificar a intervenção na esfera dos direitos do indivíduo nos limites do Estado de Direito. Em suma, repetindo o projeto alternativo alemão (1962): “O juiz não necessita esgotar o limite máximo da pena adequada a culpabilidade se não existem razões de prevenção geral ou especial que assim se aconselhem” (§§2º e 53º, do projeto de 1962). Aliás, desde Senica, a essência da pena estava vinculada a concepções preventistas, tornando-se relevante em dois níveis distintos: a) na determinação dos pressupostos; b) na sua individualização. A prevenção geral adquire significação na individualização da pena e, como fundamento desta individualização, se reconhece a gravidade do delito, que é o que determina a medida da culpabilidade. Não se excepcionam os crimes de curta duração de pena praticados com violência ou grave ameaça. A solução para os crimes de pequeno potencial ofensivo é o sursis ou o regime aberto. Não há limite para a substituição no crime culposo. Os requisitos são cumulativos (objetivos e subjetivos). A gravidade do crime deve ser concreta e não abstrata. Na hipótese de não cabimento da substituição pela restritiva de direitos, o magistrado poderá conceder a suspensão condicional da pena ou aplicar o regime aberto.

VIII - Execução Provisória da Pena Restritiva de Direitos

1. Diante da polêmica decisão do Supremo Tribunal Federal pertinente à possibilidade da execução provisória da pena privativa de liberdade em razão da garantia constitucional da presunção de inocência e de não culpabilidade, por decisão majoritária que reverteu seu questionamento adotado a partir de 2009 para possibilitar o recolhimento à prisão, iniciando-se o cumprimento “após decisão condenatória por tribunal de segunda instância”, sob o fundamento de que seria a sede onde se finda a análise dos fatos e das provas que se assenta a culpa do condenado (STF, HC 126.292/SP, Pleno, rel. Min. Teori Zavascki, j. 17.2.2017). A Corte Suprema voltou a revisitar a questão revertendo tal posicionamento, diante da leitura do texto constitucional. A matéria está em discussão no Conselho Nacional, por pressão da mídia sob o argumento do aumento da impunidade.

2. Ressurge a questão que envolve a possibilidade ou não de se executar provisoriamente penas restritivas de direitos. O art. 147 da Lei de execução Penal é taxativo ao dispor que: “Transitado em julgado a sentença que aplicou a pena restritiva de direitos, o juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitará a particulares”. Aduza-se que, o projeto de alteração da Lei de Execução Penal (2013) propõe que o magistrado determine o início da execução através da “Central Municipal de Alternativas Penais” e do Patronato, com a colaboração de instituições de ensino, entidades públicas ou particulares.

3. A Suprema Corte já se manifestara expressamente sobre a impossibilidade da execução das penas restritivas de direitos antes do trânsito em julgado, diante da norma expressa na Lei de Execução Penal. O Superior Tribunal de Justiça havia admitido a possibilidade da determinação da execução provisória da pena privativa de liberdade substituída pela restritiva de direitos (STJ, AgRg no REsp 1627367/SP, 6ª T., rel. Min. Sebastião Reis Junior, j. 15.12.2016).

4. Em recente decisão, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça reafirmou que as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença condenatória, ex vi do art. 147 da Lei de Execução Penal, “em vista da ausência de apreciação pelo plenário do Supremo tribunal Federal quanto à possibilidade de executar a reprimenda restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação” (STJ, HC 396.658/SP, 6ª T., rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27.6.2017).

IX - Violência doméstica

A violência doméstica e familiar contra a mulher se constitui como uma das formas de violação dos direitos humanos. Destaca-se o reconhecimento quando a agressão ocorre na esfera de âmbito da família, aparentados ou unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa, ou quando se refere à existência de “qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”. A Lei nº 11.340/2006 não veda a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, obstando apenas a imposição de prestação pecuniária e o pagamento isolado de multa. O art. 44, I, do CP proíbe a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos quando o crime for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa (STJ, HC 455.692/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 23.10.2018). Sendo a pena privativa de liberdade aplicada seja inferior a 4 (quatro) anos, o crime foi cometido com violência à pessoa, é motivo suficiente para obstaculizar o benefício da substituição da pena. A violência pode ser física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral. Firmou o Supremo Tribunal Federal: “Lesão corporal leve praticada no âmbito doméstico ou familiar. Lei 11.340/2006. Condenação. Detenção. Pena inferior a 4 anos. Crime cometido com violência à pessoa. 3. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Art. 44, I, do CP. 4. Constrangimento ilegal não caracterizado” (STF, HC 114.703/MS, 2ª T., rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16.4.2013). Registre-se que incabível a substituição pela restritiva de direitos (art. 44, I, do CP), poderá haver a possibilidade da aplicação da medida penal do sursis (art. 77 do CP).

X - Colaboração premiada

A traição é historicamente premiada: de Judas Iscariotes, que vende Cristo; de Calabar, que delatou brasileiros aos holandeses; e de Tommaso Buscetta, que delatou o crime organizado italiano, ao promotor Giovanni Falcone. No Brasil, a operação “Lava Jato”, em torno da corrupção de políticos culpáveis e autoridades públicas com todos os seus desdobramentos nacionais, estaduais, municipais e internacionais. A expressão “colaboração premiada” surge com a edição da Lei nº 13.850/2013, que a doutrina repudia ao tratar de “extorsão premiada”. Nesta nota introdutória, aponta-se o art. 4º, §14, da legislação supracitada: “Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao direito do silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade”. Gize-se o constante no art. 5º, LXIII, da Carta Política: “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”. Se inexistir coação, inexiste violação ao direito de não produzir prova contra si mesmo (direito ao silêncio). A Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013, outorga a possibilidade da substituição, visto que a teor do caput do art. 4º “O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha um ou mais dos seguintes resultados”. Para que a colaboração premiada possa ser homologada é necessário que o delator comprove todos os termos de sua delação.

XI - Crime hediondo

1. O nosso legislador adotou o sistema legal (numerus clausus) nos crimes hediondos, cujo rol taxativo está inscrito no art. 1º da Lei nº 8.072/90, vedada qualquer ampliação por via analógica ou através de interpretação extensiva. Defende-se que a “hediondez” deveria ser avaliada pela motivação da conduta e a execução do ato, observada a listagem normativa, diante do princípio da legalidade. Perante nosso direito, o magistrado não tem a liberdade de avaliação diante do caso concreto, ficando capsulado no rol etiquetado pelo legislador. No país de tantas desigualdades sociais, a norma constitucional impõe um regime jurídico diferenciado pelo rigorismo influenciado e mobilizado pela mídia alimentada pela revolta social. A teor do art. 5º, inciso XLIII, “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Não foi concedida natureza hedionda aos crimes militares (STJ, HC 30.056/RJ, 6ª T., rel. p/ acórdão Min. Hélio Quaglia Barbosa, j. 16.11.2004). Por fim, em resumo, são crimes hediondos a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo, sendo insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança. A lista de crimes equiparados está no art. 1º da Lei nº 8.072/90, observados os acréscimos dados pela edição da Lei nº 13.964/2019.

2. A posição do Supremo Tribunal Federal é no sentido da admissibilidade, desde a época do regime integralmente fechado (STF, HC 84.928/MG, 1ª T., rel. Min. Cézar Peluso, j. 27.9.2005). Removeu o óbice da parte final do art. 44 da Lei nº 11.343/2006, como também a expressão análoga vedada a conversão de penas restritivas de direitos, constante do § 4º do art. 33 do mesmo diploma, com a declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da proibição da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos (STF, HC 97.256/RS, Pleno, rel. Min. Ayres Britto, j. 1.9.2010).

XII - Crime militar

O Supremo Tribunal Federal firmou a inadmissibilidade da substituição da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos, diante da vedação da aplicação analógica (STF, HC 91.155/SP, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 21.6.2007). O art. 44 não se aplica aos crimes militares, pois o art. 59 do Código Penal Militar disciplinou de modo diverso as hipóteses de substituição cabíveis sob sua égide (STF, HC 94.083/DF, 2ª T., rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 9.2.2010).

XIII - Crimes ambientais

A Lei nº 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Ao contrário do art. 44 do CP, vê-se que cabe substituição ainda que tenha o ato sido praticado com violência ou grave ameaça à pessoa, não vedando o benefício ao reincidente em crime doloso nem ao específico. Assim, o art. 7º do citado diploma dispõe que “As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando: I - tratar-se de crime culposo ou for aplicada a pena privativa de liberdade inferior a quatro anos; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indicarem que a substituição seja suficiente para efeitos de reprovação e prevenção do crime. Parágrafo único. As penas restritivas de direitos a que se refere este artigo terão a mesma duração da pena privativa de liberdade substituída”. No art. 8º, elenca as penas restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade; interdição temporária de direitos; suspensão parcial ou total de atividades;prestação pecuniária; e o recolhimento domiciliar.

XIV - Descumprimento injustificado da restrição imposta

Se o apenado não tiver justificado o descumprimento, faz-se obrigatório restabelecer a pena privativa de liberdade substituída, desestimulando-se a impunidade e o descrédito nas penas alternativas. Na avaliação da justificativa, impõem-se os limites da proporcionalidade e da razoabilidade. Na hipótese, se A vinha comparecendo regularmente para o cumprimento da prestação de serviços à comunidade, a falta de informação ao juízo competente quanto à mudança de seu endereço não acarreta a sanção prevista no art. 181, § 1º, a, da LEP, qual seja, a conversão da pena restritiva de direito em privativa de liberdade. A interpretação teleológica ao dispositivo supramencionado revela que a intenção do legislador foi o de punir aqueles que buscam furtar-se ao cumprimento da pena alternativa (STF, HC 95.370/ RS, 1ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 31.3.2009).

XV – Estrangeiro

Há possibilidade da substituição em relação à pessoa estrangeira, diante do princípio da isonomia. O Supremo Tribunal Federal pacificou que “mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas” (STF, HC 103.311/PR, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 7.6.2011). A Lei nº 13.445, de 24 de maio de 2017 (Lei de Migração), ratifica que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país o direito à igualdade.

XVI - Condenação à pena privativa de liberdade por novo crime

A superveniente condenação não impõe a obrigatoriedade da conversão da pena restritiva de direitos. Priorizando a medida de política criminal alternativa, só haverá conversão na hipótese de o condenado não poder cumprir a pena substitutiva anterior. A pena restritiva de direitos poderá ser convertida em privativa de liberdade se, durante a execução, houver nova condenação, tornando-se incompatível com a forma de cumprimento anterior (STJ, HC 112.088/RS, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16.4.2009).

XVII - Regras de substituição

a) na condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou uma pena restritiva de direitos irrelevante se o crime é doloso ou culposo; b) na condenação superior a 1 (um) ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma restritiva de direitos e multa ou duas restritivas de direitos; c) na condenação igual ou inferior a 6 (seis) meses, a substituição pode ser feita por uma restritiva de direitos.

XVIII – Compatibilização

Se aplicadas 2 (duas) penas restritivas de direitos, o condenado poderá cumpri-las simultaneamente, se forem compatíveis entre si e sucessivamente às demais. Não houve revogação tácita na regulação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º (“Na condenação, igual ou superior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”), em relação ao art. 60, § 2º (Multa substitutiva. “A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a seis meses, pode ser substituída pela multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 do Código Penal”), do mesmo permissivo legal. Se cominadas pena privativa de liberdade e multa, cumulativamente, não há vedação da substituição da pena privativa de liberdade da multa vicariante, pagando o apenado 2 (duas) multas (cúmulo). Assim, há compatibilidade do art. 60, § 2º, com o art. 44, § 2º, do Código Penal. A pena igual ou inferior a 6 (seis) meses pode ser substituída por multa (art. 60, § 2º, do CP) ou restritiva de direitos (art. 44, § 2º, do CP); a superior a 6 (seis) meses e igual ou inferior a 1 (um) ano, poderá ser substituída por uma restritiva de direitos. Inexiste desproporcionalidade ou ilegalidade, de modo que há compatibilização no cumprimento das penas de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária (STJ, AgRg no HC 466.655/SC, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 12.3.2019). Em síntese, não houve revogação tácita na regulação da multa substitutiva prevista no art. 44, § 2º, ora em comento, em relação ao art. 60, § 2º, do mesmo permissivo legal. Se cominadas pena privativa de liberdade e multa, cumulativamente, não há vedação da substituição da pena privativa de liberdade da multa vicariante, pagando o apenado 2 (duas) multas (cúmulo).

XIX - Superveniência de condenação

A pena privativa de liberdade pela prática de outro crime (regime aberto), o juiz da execução poderá deixar de aplicar a conversão, desde que seja possível ao condenado cumprir a pena anterior substituída. A teor do § 5º do art. 44 do Código Penal: “Sobrevindo, condenação à pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”. O Supremo Tribunal Federal admite que a pena restritiva de direitos tenha a sua execução suspensa e, não convertida, até a decisão final e definitiva, como também o prazo prescricional (art. 116 do CP). Diante da ausência de manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal e a teor do art. 147 da LEP, não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação (STJ, HC 436.307/SP, 5ª T., rel. Min. Reinaldo Soares da Fonseca, j. 16.8.2018). O descumprimento da pena restritiva em sede de transação não implica conversão em pena privativa de liberdade, ao contrário da pena imposta. A substituição é um direito subjetivo do condenado.

XX - Prestação pecuniária

“Consiste no pagamento em dinheiro, à vítima, a seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos”. É modalidade de nítido caráter pecuniário, mera reparação civil do dano material ou moral destinada à vítima ou dependentes e não sucessores, conquista das reivindicações da vitimologia, como instrumento eficaz de política criminal.

XXI – Conversão

O art. 180 da LEP trata das conversões, estabelecendo que a pena privativa de liberdade não superior a dois anos poderá ser convertida em restritiva de direitos, desde que: a) o condenado esteja cumprindo em regime aberto; b) tenha cumprido, pelo menos, um quarto da pena; c) os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a conversão recomendável. A pena restritiva de direitos será convertida em pena privativa de liberdade nas hipóteses do art. 45 e seus incisos do Código Penal. A posição do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, diante da natureza jurídica diversa da pena de multa, se a prestação pecuniária não for atendida, dará lugar à execução da originária pena privativa de liberdade, conforme previsão do art. 44, § 4º, do Código Penal (STJ, HC 22.668/MG, 6ª T., rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 22.4.2003). Firmou a Corte que a prestação pecuniária pode ser convertida em pena privativa de liberdade (STJ, HC 92.441/RS, 5ª T., rel.ª Min.ª Laurita Vaz, j. 21.8.2008). O período de descumprimento injustificado da pena será convertido em pena privativa de liberdade, feita a detração do tempo efetivamente cumprido, respeitado o saldo de 30 (trinta) dias. Atendidos os requisitos para a substituição da pena corporal (art. 44, § 2º, do CP), o magistrado deve escolher, a alternativa prevista em lei que melhor atenda os objetivos da pena, não sendo socialmente recomendável a aplicação de multa substitutiva, em crimes cujo tipo penal já prevê multa cumulativa com a pena privativa de liberdade, hipótese em que a restritiva de direitos menos gravosa para o réu é a prestação pecuniária, passível de conversão (STJ, AgRg no HC 398.255/SC, 6ª T., rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26.3.2019).

XXII - Prestação de outra natureza

Também denominada prestação alternativa inominada, prevista no § 2º, “se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode constituir em prestação de outra natureza”. Dá-se a alternativa de, ao invés da imposição do pagamento em dinheiro, possa o apenado ser obrigado a entregar prestação de caráter econômico que não seja pecuniário. Parte da doutrina questiona a constitucionalidade, diante dos princípios da legalidade e seu corolário da taxatividade (conteúdo vago, incerto e impreciso), e outra sustenta a sua constitucionalidade, desde que observado o princípio da proporcionalidade, pois a Carta diz que “a lei regulará a individualização das penas[...]” (art. 5º, XLVI). Diante da natureza consensual, o legislador brasileiro delegou a aceitação do beneficiário (vítima e seus dependentes). Diante do quadro concreto, é admissível e restou pacificada a pena de prestação de outra natureza consistente na entrega de cestas básicas ou no fornecimento de mão de obra (STF, Inq 2.721/DF, Pleno, rel. Min. Joaquim Barbosa, 8.10.2009; STJ, REsp 1.202.771/RS, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 14.4.2011). É da competência do juiz da sentença a imposição da pena restritiva de direitos de prestação pecuniária, e ao juiz da execução, a conversão em prestação de outra natureza.

XXIII - Perda de bens e valores

1. A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, exceto a hipótese do Fundo Nacional Antidrogas (FUNAD), regulado nos arts. 60 e segs da Lei nº 11.343/2006, em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime, na dicção do § 3º deste dispositivo. A pena restritiva apresenta dois limites: a) do quantum a perder; b) limitação em razão da quantidade da pena aplicada. O legislador estabeleceu que o teto fosse o maior valor entre o montante do prejuízo causado ou do proveito obtido com a realização do crime e que a condenação não excedesse o limite de 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade. O montante dos valores dos bens móveis ou imóveis deve corresponder ao prejuízo causado pelo proveito obtido na prática do injusto penal. Consideram-se valores as coisas que têm interesse econômico. Não se confundem perda de bens e valores com o confisco dos instrumentos do injusto penal, como efeito da condenação, diante da constitucionalidade da decretação de perdimento de bens do condenado, como efeito compensatório, nos injustos que produziram real e efetivo prejuízo econômico ou o autor dele tenha auferido lucro. A perda de bens e valores até o limite do proveito obtido pelo autor com a realização do crime não caracteriza confisco, pois os bens obtidos não integram o seu patrimônio.

2. A Carta Republicana estatui que “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bem ser, nos termos da lei, entendido aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido” (art. 5º, XLV, CF/88). Há perda do patrimônio licitamente obtido, como efeito da condenação (art. 91, II, a e b, CP), e, o apenado, cumulativamente, perde o seu patrimônio licitamente adquirido, com a aplicação da pena restritiva de direitos de perda de bens ou valores, que tem caráter aflitivo (art. 45, § 3º, CP). Não se confunde com o efeito da condenação, ressalvado o direito de terceiro de boa-fé. Não há violação do princípio da pessoalidade da pena, se o apenado vier a falecer antes do início ou do término da execução, podendo incidir sobre os sucessores, aos quais os bens ou valores perdidos por decisão definitiva tiverem sido transferidos. A matéria é questionada na doutrina ao tratar-se de uma sanção penal de caráter confiscatório, abarcando bens e valores de origem lícita. A Carta Política expressamente prevê no art. 5º, XLVI, b (perda de bens), correspondente ao montante total do prejuízo causado. Veda-se que os herdeiros venham a usufruir do proveito obtido pelo de cujus da prática do ilícito do valor do patrimônio transferido. Repita-se, é uma consequência secundária da sentença.

3. Decretado o perdimento dos bens ou valores por decisão definitiva, não mais pertencem ao patrimônio do apenado, transferindo-se, ao final, para o Fundo Penitenciário Nacional. Com o trânsito em julgado da sentença ou acórdão que aplicou a pena restritiva de direitos será expedida a guia de recolhimento, que será remetida ao juízo da execução para promover a execução do título judicial. A pena restritiva de perda de bens e valores deverá ser convertida integralmente em pena privativa de liberdade, originariamente substituída, obedecido o princípio da proporcionalidade.

XXIV - Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

1. Prevista no art. 43, IV, do Código Penal, é uma verdadeira pena restritiva de direitos, pois limita a liberdade individual do condenado durante o tempo que está obrigado a recolher-se a entidade pública ou particular para prestar a tarifa-hora que lhe foi imposta. A prestação social alternativa (art. 5º, XLV, d, CF/88) consiste em atribuir tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais (missão social). Designada pelo juiz da execução a entidade ou programa comunitário ou estatal, será determinada a intimação do condenado à prestação de serviços à comunidade, cientificando-o da entidade, dia e horário em que deverá cumprir a pena. As tarefas devem guardar compatibilidade com o perfil e as aptidões pessoais do apenado que devem ser por 8 (oito) horas semanais de seu tempo livre, razão pela qual devem ser realizadas aos sábados, domingos e feriados, ou mesmo dias úteis, desde que não cause prejuízo ao tempo normal de trabalho (art. 46, § 3º, CP). A duração semanal poderá ser distribuída livremente, possibilitando o cumprimento em tempo menor. Se a pena for superior a 1 (um) ano e não exceder a 4 (quatro) anos, poderá ser cumprida em tempo menor àquele correspondente à pena substituída, salvo a quem de sua metade. Entre 6 (seis) meses e 1 (um) ano, também se poderá antecipar o cumprimento da pena, desde que não dure menos de 6 (seis) meses.

2. A lei objetivou estabelecer um prazo mínimo de duração de prestação de serviços à comunidade, até 6 (seis) meses. A tarefa deverá ser cumprida à razão de 1 (uma) hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (art. 149, § 1º, da LEP). A fiscalização será efetuada pela entidade beneficiada com a prestação de serviços, que deverá encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução relatório circunstanciado (art. 150 da LEP) das atividades do prestante, comunicando a ausência ou falta disciplinar, para os fins do art. 181, § 1º, alíneas a, b, c, d, e, da Lei de Execução Penal. A sanção será a conversão da pena de prestação de serviços à comunidade em pena privativa de liberdade. Trata-se de real estratégia de política criminal que opera no campo da modernidade, fazendo com que o condenado se conscientize da reprovabilidade do ato típico e da necessidade de sua punição, transformando-se o encarceramento em trabalho efetivo para a comunidade atingida.

XXV - Suspensão condicional do processo e prestação de serviço social alternativo

A prestação de serviços à comunidade ou a prestação pecuniária são válidas como condições da suspensão condicional do processo, desde que adequados ao fato e a situação pessoal do condenado e fixados em patamares distantes das penas decorrentes de eventual condenação (STF, HC 108.914/RS, 1ª T., rel. Min. Rosa Weber, j. 29.5.2012).

XXVI - Conversão diante da execução

A pena privativa de liberdade não superior a quatro anos poderá ser convertida em restritiva de direitos quando: a) não for localizado por encontrar-se em lugar incerto e não sabido, ou desatender intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que a ele foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime a pena privativa de liberdade cuja execução não tenha sido suspensa. Em quaisquer hipóteses não se pode impor ao condenado trabalho humilhante, ou insalubre.

XXVII – Substituição

A teor do § 4º do art. 46 do Código Penal, se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substituída em menor tempo, nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade imposta.

XXVIII – Prescrição

No descumprimento da pena de prestação de serviços à comunidade, a prescrição da pretensão executória será regulada pelo tempo restante do cumprimento da medida substitutiva imposta (STJ, HC 232.764/ RS, 6ª T., rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. 25.6.2012).

XXIX - Alterações na execução da pena de prestação de serviços à comunidade

Para o cálculo da duração da pena deve ser utilizado o calendário comum (art. 10 do CP). A pena pode ser cumprida em menos tempo pelo condenado, ao qual é facultado realizar mais de uma hora de tarefa por dia. Tal redução não poderá ser inferior à metade da sanção imposta na sentença (art. 46, § 4º, do CP). Em qualquer fase, o juiz poderá alterar a forma de execução, ajustando as condições do condenado e as características do local onde desenvolve suas atividades (art. 148 da LEP).

XXX - Interdição temporária de direitos

Como penas restritivas de direitos, estabelecem a incapacidade ou a privação de direitos, função ou profissão. A pena de interdição de direitos veio a adquirir nova roupagem e, principalmente, a independência conceitual, equiparando-se às privativas de liberdade e às pecuniárias, deixando de ser complementares ou acessórias, passando a ser delimitadas no tempo, não se confundindo com os efeitos da sentença condenatória, ex vi do art. 92 do Código Penal. As penas de interdição temporária possuem a mesma duração da privativa de liberdade (art. 55, ressalvado o disposto no § 4º do art. 46 do Código Penal), não se confundindo com os efeitos da condenação que só podem ocorrer com a reabilitação (arts. 93 e 95 do CP). A interdição, como pena restritiva de direitos, fica sujeita aos pressupostos legais, não podendo retroagir, e com a obrigatoriedade de o juiz da sentença promover a individualização, adequando às condições pessoais do condenado. A interdição de direitos é uma pena restritiva aplicável, independentemente da sanção ética ou administrativa, não inibe os Conselhos Regionais de classes e a administração pública de aplicarem, na esfera de âmbito de suas competências, as sanções disciplinares correspondentes. Como são de natureza temporária, os direitos interditados não são suprimidos, pois só o exercício integral destes direitos é vedado pelo tempo imposto na sentença condenatória, diante da vedação constitucional à perpetuidade das penas.

XXXI - Proibição de exercício de cargo público, função ou atividade, bem como mandato eletivo

Cuida-se de modalidade de sanção restritiva que abarca toda e qualquer atividade exercida por quem usufrua a condição de funcionário público, não sendo necessário o cometimento de crime contra a Administração Pública, bastando a violação dos deveres inerentes à qualidade de funcionário público. Hely Lopes Meireles conceitua: a) o cargo público é o lugar instituído na organização do funcionalismo público que possui denominação própria, atribuições específicas e estipêndio correspondente, para ser provido e exercido por um titular, na forma da lei; b) ao passo que a função pública é a atribuição ou conjunto de atribuições que a administração confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados servidores para a execução de serviços eventuais; c) atividade pública é toda aquela, remunerada ou não, desenvolvida em favor do Estado e sujeita à nomeação, escolha ou designação pelo Poder Público (emprego público); d) mandato legislativo é o que é instituído, em processo eletivo e com duração certa, para representação do povo ou dos Estados-membros, nos órgãos do Poder Legislativo. A interdição abarca tão só os ocupantes de tais funções, cargos, atividades ou mandatos que estejam em relação direta com os deveres defluentes. Ponto relevante é não confundir a interdição temporária para o exercício do cargo, função ou atividade pública, ou mandato eletivo, com a sua perda, efeito da condenação. A proibição temporária do exercício não se confunde com a perda (art. 92, I, Código Penal) para os crimes funcionais, quando a pena aplicada for igual ou superior a 1 (um) ano. A natureza da primeira é de pena, ao passo que da segunda, é de efeito extrapenal da condenação, sendo definitiva, não viola o princípio da não perpetuidade.

XXXII - Proibição do exercício de atividade ou ofício que dependam de habilitação especial de licença ou autorização do poder público

Deve-se observar que são ocupações que exigem uma qualificação específica e, geralmente, são exercidos no interesse da coletividade, razão da intervenção estatal para a sua regulamentação. Não se cogita de atividade de natureza pública, mas de natureza particular, que, diante da relevância do interesse público, dependem de autorização ou licença do Poder Público para serem exercidas. Nada veda a aplicação de pena disciplinar pelo órgão corporativo (cassação de registro de diploma). A norma aplica-se não só àqueles que violam deveres próprios da profissão, atividade ou ofício sujeito à habilitação, licença ou autorização, mas também os autores de crimes próprios (maus-tratos, violação de segredo profissional, omissão de notificação de doença, falsidade de atestado médico, patrocínio infiel). Os crimes praticados pelos administradores de instituições financeiras admitem a aplicação desse tipo de pena restritiva, pois a atividade requer autorização do Poder Público.

XXXIII - Suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo

Está derrogada, diante da edição do Código de Trânsito Brasileiro, que veio a regular a pena limitando aos crimes de trânsito, ex vi do art. 57 do Código Penal, mantendo-se unicamente a possibilidade da suspensão da permissão para dirigir veículo, não prevista na Lei de Trânsito. A autorização é exigida para a condução de ciclomotores (art. 141 do CTB), ao passo que a permissão é destinada aos candidatos aprovados nos exames de habilitação com validade de 1 (um) ano (art. 148, § 2º, CTB). A habilitação é pertinente aos aprovados para dirigir veículos automotores, portadores da carteira nacional de habilitação (art. 148, § 3º, CTB). A autorização e a habilitação dizem respeito à norma inscrita no art. 47, III, do Código Penal, já a permissão é pertinente ao Código de Trânsito Brasileiro. Não se pode confundir a pena de suspensão da autorização ou habilitação para dirigir veículos, aplicável nos crimes culposos de trânsito, com o efeito da condenação de inabilitação para dirigir veículo, quando o veículo é instrumento da realização do crime doloso. Diante do princípio da reserva legal, não se pode aplicar a pena de suspensão ou de proibição de dirigir veículos, pois o dispositivo estudado limita-se à autorização ou habilitação para dirigir veículo.

XXXIV - Proibição de frequentar determinados lugares

Cuida-se de pena de caráter genérico (determinados lugares), mas deverá o magistrado indicar os locais e horários justificados. Encontra-se a medida de proibição de frequentar determinados lugares como uma condição do sursis na hipótese de reparação do dano ou impossibilidade de fazê-lo e, como medida cautelatória aflitiva de “proibição de acesso ou frequência a determinados lugares” (art. 319, II, do CPP) com fulcro no resguardo da ordem pública. Deve ter sempre relação com o crime praticado. A doutrina está dividida em relação à validade efetiva de sua aplicação e o seu potencial preventivo geral, sendo que a fiscalização se dá em caso de ocorrência indireta e eventual.

XXXV - Proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exames públicos

A Lei nº 12.550/2011 também fez acrescentar o Capítulo V, pertinente às fraudes em certames de interesse público, no Código Penal (art. 311-A). Esta nova espécie de interdição temporária de direitos possui a natureza jurídica de pena restritiva de direitos. Trata-se de clara violação aos princípios da isonomia, da lealdade e da moralidade, no campo da fé pública, por meio de fraudes em certames de interesse público em que correm em risco a qualificação e a ética do processo seletivo no serviço público. Cogita-se no obrar de quem utiliza ou divulga, de forma indevida, conteúdo sigiloso de concurso público, avaliação ou exames públicos, processo seletivo para ingresso no ensino superior ou exame ou processo seletivo previsto em lei, com a finalidade de beneficiar a si ou outrem, ou de comprometer a credibilidade do certame.

XXXVI - Conversão obrigatória

Ao juiz da execução cabe a fiscalização e cobrança. Na hipótese de descumprimento da interdição, poderá ocorrer a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade, se o inadimplemento não for justificado. São causas gerais que conduzem à conversão obrigatória: a) se o apenado exerce, injustificadamente, o direito interditado; b) não ser localizado por encontrar-se em lugar incerto e não sabido, ou desatender à intimação por edital; c) praticar falta grave ou vier a sofrer condenação por crime à pena privativa de liberdade que não seja suspensa ou substituída.

XXXVII - Juizados especiais

O descumprimento da pena restritiva de direitos imposta por transação penal não importa em conversão à pena privativa de liberdade, desconstituindo-se o acordo com a remessa dos autos ao Ministério Público para a oferta da denúncia, seguindo o processo o rito de estilo. Trata-se de sentença homologatória que não tem eficácia de coisa julgada material ou formal (STF, HC 79.572/GO, 2ª T., rel. Min. Marco Aurélio, j. 29.2.2000).

XXXVIII - Limitações de fim de semana

Cogita-se de restrição de liberdade que tem por finalidade evitar o encarceramento com uma preocupação educativa (criar no apenado uma consciência e valoração da liberdade, diante do comportamento conforme o Direito), subordinando as seguintes regras: a) limitação de fim de semana, de 2 (dois) dias por semana, aos sábados e domingos; b) permanência obrigatória em casa de albergado (ausência de obstáculos físicos contra a fuga) ou estabelecimento adequado, por 5 (cinco) horas diárias; c) participação em cursos, palestras ou atividades educativas, cuja realização é facultativa (“poderão”), quando deveria ser de escopo fundamental. Tal modalidade de prisão descontínua está subordinada aos princípios da individualização e da personalidade, ressaltando-se que não se constitui em prisão de fim de semana, pois não há a perda integral da liberdade. A casa de albergado, que perdeu sua efetividade pela má gestão do sistema, tem dupla finalidade: a) cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto; b) cumprimento da pena de limitação de fim de semana. Deverá situar-se em centro urbano, pois os encargos de deslocamento para a unidade deverão ser suportados pelo condenado. Na hipótese de inexistência de casa de albergado, deverá a pena ser cumprida em prisão domiciliar. O juiz da execução, a quem incumbe estabelecer forma de cumprimento, deverá determinar a intimação do condenado, cientificá-lo do local de seu cumprimento, informar-lhe os horários em que deverá cumprir a pena imposta. A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento. Para tal controle e fiscalização, o estabelecimento penal designado fará encaminhar, mensalmente, ao juiz da execução, um relatório das atividades, e comunicará, imediatamente, a ausência injustificada ou a falta disciplinar. Cezar Roberto Bitencourt, em Juizados Especiais e Alternativas à Pena de Prisão, reflete a realidade da gestão do sistema penal brasileiro, ao afirmar que a pena de limitação de fim de semana não passa de uma “carta de intenções” do nosso legislador (cursos, palestras e atividades educativas).

Álvaro Mayrink da Costa

Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.

As penas restritivas de direitos na legislação brasileira

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