A criminologia, a política criminal e o Direito Penal, integrados, podem e devem contribuir para o desenvolvimento social e democrático. Os problemas criminológicos atuais são bem diferentes do passado, ante as mutações sociopolíticas das sociedades contemporâneas
1. A prevenção de futuros comportamentos criminais é realizada através de duas estratégias: da prevenção geral e da prevenção especial. Para uns, a prevenção se realiza mediante a retribuição como exemplo, dirigindo-se a todos os integrantes da comunidade jurídica, já para outros a prevenção deve ser especial, procurando acirrar a pena sobre seu autor, a fim de que aprenda a conviver sem realizar condutas que perturbem a tranquilidade social. O princípio da prevenção conjuga-se com o princípio dos bens jurídicos confluindo-se em seus efeitos, pois o Direito Penal desempenha uma tarefa seletiva, valorativa e protecionista de bens jurídicos, enquanto bens e valores da pessoa e da coletividade. O Direito Penal deve ocupar-se só dos ataques intoleráveis aos jurídicos para garantir a indispensável paz social, constituindo-se em um instrumento de controle social formalizado. Como bem salienta Hassemer, nos Fundamentos del Derecho Penal, a formalização evita uma atuação de surpresa, possibilita saber as consequências de sua intervenção e seleciona, limita e estrutura a possibilidade de comportamento do sujeito do injusto. O Direito Penal é fragmentário, já apontava Binding, no Grundrss des deutschen Strafrechts, pois não intervém de modo indistinto, só em casos excepcionais. Os limites da intervenção estatal em relação à sua fragmentação se fincam no consenso social da não impunibilidade diante da intolerabilidade do conflito.
2. Para Muñoz Conde, no Derecho Penal, o caráter fragmentário do Direito Penal aparece: a) na defesa do bem jurídico contra os ataques de especial gravidade; b) tipificando uma parte da antijuridicidade; c) deixando de punir comportamentos puramente éticos. O direito de punir do Estado responde ao desvalor de um resultado e de uma ação que afeta um bem jurídico, e o princípio da intervenção mínima configura um dos marcos limitativos do controle social. Nem todas as condutas antijurídicas são transgressões penais, mas todos os crimes e as contravenções são comportamentos antijurídicos. O ato de subtrair uma coisa alheia móvel dá lugar a uma pena e ao ressarcimento do dano; todavia, a única consequência penal está no primeiro efeito. A coerção penal é distinta da coerção jurídica, visto que objetiva a prevenção especial mediante uma dita ação ressocializadora sobre o autor do fato punível. A pena não pode perseguir outro objetivo que não seja o estatuído pela lei penal. O Direito Penal busca a proteção dos bens jurídicos e a segurança social para ser atingido o ideal: a paz social. Diante de uma ótica sociológica, o Direito Penal se configura como um instrumento de controle social, um mecanismo para se obter determinados comportamentos individuais diminuindo os conflitos macrossociais pautados pela intolerabilidade do grupo dominante. Como instrumento do controle social primário, busca alcançar seus fins através da aplicação de penas diante da realização de condutas proibidas normativamente e, como instrumento de controle social formalizado, se caracteriza pelas garantias à sua atividade regrada.
3. Os mecanismos para atingir a prevenção geral pela via exemplificante são a repressão intimidativa e, por último, a vingança. Tais mecanismos são inconscientes, pois o homem comum proclama sempre “vingança”, e a prevenção geral sempre encerra um conteúdo vingativo. Para enfrentar tal ótica certo vetor doutrinário sustenta que a pena “justa” é a “retributiva”, na linha do lex talionis Surgem duas principais versões: a) a teoria da vingança; b) a teoria da expiação. A teoria da prevenção geral não admite como fins da pena a retribuição ou a sua influência sobre o autor do injusto, só a sua atuação diante da macrossociedade, por meio das ameaças penais e da execução da pena. Não atua especialmente sobre o condenado, mas geralmente sobre a macrossociedade. A denominada teoria psicológica da coação, desenvolvida por Paul Johan Alselm von Feuerbach, no Lerbuch, fundador da moderna ciência do Direito Penal alemão, visa prevenir o delito mediante normas penais, que são a base de ameaça pessoal. Já na prevenção geral positiva há três fins distintos: a) o efeito de aprendizagem pedagógica; b) o exercício da confiança do Direito, através da prestação jurisdicional, diante dos cidadãos; c) o efeito de confiança, quando observa a não-impunidade. Roxin, no Derecho Penal, chama a atenção para o que denomina prevenção integradora. Ainda nos tempos hodiernos há exemplo da defesa feita da pena de morte. O juiz vitoriano James Fitzjames Stephen, o mais notório e eloquente expoente da teoria da vingança, estranhamente, ao defendê-la, apresenta um ponto de vista de base utilitária. A teoria da vingança trata de todos os delitos como se fossem de violência física, ao passo que a teoria da expiação trata de todos os delitos como se fossem transações financeiras.
4. Welzel, no Das deutsches Strafrecht, grifa que a pena é um mal que se impõe ao autor pelo fato culpável (postulado da retribuição justa), fundado em que “cada um sofra o que seus fatos valem” (Kant), isto é, o transgressor normativo deverá sofrer de acordo com o grau de culpabilidade (retribuição adequada à medida da culpabilidade). Escreve o mestre que a retribuição justa da infração culpável mostra a todos o desvalor do ato, reforçando o juízo éticossocial. Com isso estabelece a harmonia entre o merecimento da pena e a pena, possibilitando ao autor tomá-la como justa expiação de sua culpa. Seria o único e seguro critério para a sua medição. Conclui que a pena não deve ser entendida apenas, mas vivida e experimentada, como um mal dirigido aos sentimentos, instintos e aspirações, devendo obrigar o autor do fato punível a uma tomada de consciência, a uma vida ordenada, útil socialmente. O agravamento da pena não se fundamenta só na gravidade do ato que se pune, mas também na periculosidade pessoal do autor. O Estado Democrático de Direito tem o direito-dever de impor ao condenado as regras básicas de convivência social, sem que isto importe na imposição dos valores da sociedade predominante, objetivando a sua inserção dentro de um sistema jurídico de segurança a fim de garantir a liberdade e a paz social. Contudo, no Brasil, em virtude do “sistema penitenciário”, de efeitos penais deletérios, a pena é puro castigo mental e corporal, que só alimenta a reincidência.
5. Nos dias atuais é inadmissível que se mantenha a sustentação do fim retributivo da pena, quando já se deixou ao passar do tempo, partindo do idealismo filosófico, que a pena se justificaria per se no manto das teorias absolutas (nas teorias de Kant, a pena era imposta por um imperativo categórico e sua medida era o talião e, na de Hegel, o mal da pena impõe por ser a negação do mal do delito). A transparência conceptiva se impõe e muitos penalistas compartilham a retribuição com a prevenção social, porém todos repudiando a ideia de que a retribuição teria como patamar a justiça absoluta. Carrara, no Programma del Corso di Diritto Criminale, defendia uma postura incorreta, pois se o Direito Penal tem por escopo a emenda do condenado, não se pode esquecer que é a segurança jurídica que dá a ideia de limite para a inserção, que não se constitui no seu fim, mas em uma das espécies de controle social para a contenção do conflito, caracterizadas pela exigência de formalização (controle normativo). Repita-se que o conflito violento em razão da conduta de desvio fraturando o convívio e a paz social faz presente a pena de prisão e a necessidade da manutenção de uma microssociedade prisional. Repita-se o Código Penal alternativo alemão: “uma amarga necessidade na comunidade de seres imperfeitos que são os homens”.
6. A segurança jurídica determina um limite que se fixa entre o injusto e a culpabilidade, e a medida da pena é o corretivo do desvalor na estrutura típica. O limite é o concreto e não o abstrato e com ressonância no social. Realmente, a segurança jurídica nada tem a ver com o castigo, a reparação, a retribuição ou a expiação. O fundamento do Direito Penal é a segurançajurídica que não se confunde com o fim da pena. Esta serve aos fins de prevenção geral e especial, limitada pela medida da culpabilidade (teoria preventiva mista). A pena justa é a necessária, oportuna e proporcional diante das exigências preventivas especiais mínimas. O limite para a segurança jurídica é a própria segurança jurídica. O merecimento da pena inclui a dignidade do bem jurídico e a ofensividade da conduta. Evidencia-se incompatível com o Estado de Direito a pena sem culpa. Exige-se respeito ao limite máximo de culpabilidade, sendo possível afirmar-se que a camisa de força do julgador é a lei. Destaca-se que a expressão de segurança jurídica reclama na democracia a previsibilidade e capacidade de medir previamente a pena a ser aplicada. Note-se que a proporcionalidade, determinação e delimitação de comportamentos devem corresponder aos estritos pressupostos constitucionais.
7. A coerção penal objetiva a prevenção especial através de uma ação estratégica que visa à inserção do autor do ato típico. Ao se buscar inserir o condenado, é imperativo privá-lo de alguns bens jurídicos. A prevenção não é o efeito principal da pena. Ora, a reeducação para a inserção e adaptação do condenado ao meio social livre é um instrumento para se obter a prevenção com a mudança de cultura, como política para prover a segurança pública e a paz social. A pena, como resposta estatal, deve ser adequada à antijuridicidade e à culpabilidade da conduta, sem se olvidar o grau de risco social do autor do ato típico. Há que se distinguir entre o Direito Penal da culpa (a pena retribui o desvalor da conduta e se fixa na medida da culpabilidade) e o Direito Penal da periculosidade (o homem é determinado e a pena o ressocializa neutralizando a sua periculosidade, sendo aplicada, também, em sua razão). As leis penais são o reflexo de determinada forma de entendimento da macrossociedade e do Estado em relação à intolerabilidade de comportamentos (princípio da intolerabilidade) que são produtores dos conflitos de interesses e que desestabilizam o sistema de segurança colocando em risco a paz social. Assim, como ícones de um Estado democrático de Direito, ancorados nos princípios constitucionais em relação ao ius puniendi, tanto no momento da criação das leis (cominação), da interpretação e aplicação e da execução.
8. A pena não é um instrumento de uso arbitrário pelo legislador, visto que a atividade legislativa do Estado não se realiza no concreto da ordem penal, ilimitada ou discricionária. No sistema do Estado social e democrático de Direito, a atividade estatal está sujeita a vários controles com raízes na ideia da divisão de poderes no patamar constitucional e nos princípios de correlação entre o Direito Penal e o ordenamento jurídico conjunto, que lhe dão estrutura, fundamento e legitimidade. A função preventiva geral dá-se pela inserção positiva do apenado à macrossociedade, pois a execução penal tem como escopo proporcionar a harmônica integração social do condenado e do internado (medida de segurança). O denominado “tratamento ressocializador” (ninguém se ressocializa no “inferno de Dante”), através da “domesticação” do condenado, objetivando a reinserção e adaptação social é o desafio do século no dialogo entre o Estado (“sistema penitenciário”) e condenado. Não se pode olvidar que a pena objetiva também a mudança do perfil do condenado a fim de que atue dentro dos padrões que regem o comportamento na macrossociedade, cumprindo ainda uma tarefa de prevenção geral negativa, desmotivando a reincidência.
9. Pelo abolicionismo penal ou minimalismo, lutam os movimentos de política criminal sediados na criminologia crítica, que defendem a deslegitimidade do sistema de justiça penal como mecanismo formal de controle. O minimalismoper se advoga a máxima redução do sistema penal, preservando o abolicionismo, propondo a supressão por outras instâncias formais e informais de controle social, as intervenções comunitárias ou instituições alternativas. O abolicionismo e o minimalismo radical apontam: a) o sistema penal é incapaz de prevenir, por meio da cominação e execução de penas, quer em caráter geral ou especial, a produção de novos injustos, contestando a presunção geral e qualquer função de garantia. Heinz Steinert, no “Mas alla del delito y de la pena”, in Abolicionismo penal, afirma que a lei penal resulta irreal, pois não tem força para limitar a intervenção do Estado, convertendo-se na prática em uma autorização para que ocorra tal intervenção; b) o verdadeiro poder do sistema penal não é repressivo, mas sim disciplinador, arbitrário e seletivo. A prevenção especial como instrumento para a inserção positiva na macrossociedade, partindo de que a pena é a espinha dorsal do sistema penal, envolve per se uma contradição, pois a microssociedade é um fator deletério e estigmatizante, que desumaniza, perverte e deseduca, configurando-se no mais forte fator criminológico; c) a igualdade formal traduz desigualdades materiais e seletividades estruturais cognitivas.
10. Em um estudo crítico, Alessandro Baratta, na Criminologia crítica y criminologia del Derecho Penal, afirma que o Direito Penal tende a privilegiar as classes dominantes, isentando do processo de criminalização comportamentos danosos a bens jurídicos relevantes porque próprios de agentes da classe dominante, concluindo que a realidade operativa dos sistemas penais jamais se amoldará à planificação do discurso jurídico-penal (seletividade, em processo de violação encoberta e, autoridade, em processo de violação aberta dos direitos humanos). Os limites do sistema penal são os da macrossociedade. O sistema penal atua sempre seletivamente, sendo a opinião pública formada por marqueteiros operadores dos meios de comunicação de massa. Nils Christie, no Los Limites del dolor, escreve que “um sistema social que permite a si mesmo ser dirigido unicamente pela gravidade do ato em nada contribui para se ter um conjunto satisfatório de modelos para valores da sociedade”.
11. Costuma-se definir a responsabilidade penal como o conjunto das condições normativamente exigidas para que uma pessoa seja submetida a uma pena. É viável a formulação de diversos princípios que integram o modelo garantista de Direito Penal, que ligados reciprocamente podem ser considerados fundamentais e derivados dentro de um sistema ou modelos axiomáticos, os quais serão mais complexos ou exigentes diante da inclusão ou exclusão em cada modelo do sistema mais específico. Ferrajoli, no Direito e Razão, diz que “entendido, neste sentido, o conceito de responsabilidade” se diferencia nitidamente dos de imputação, imputabilidade e culpabilidade, que designam garantias, embora na imputabilidade se atribua a determinado efeito uma causa produtora, ao passo que na responsabilidade se objetiva que alguém esteja obrigado a ressarcir determinado dano e sofrer determinada pena por aquele motivo como efeito determinado. Finaliza, ao dizer que: “a imputabilidade é coisa de fato e a responsabilidade, coisa de Direito”. Baratta, na Criminologia crítica y criminoplogia del Derecho Penal, critica, ao pontuar: a) que o sistema penal intervém de maneira reativa e não preventiva (as questões da violência não podem ser combatidas simbolicamente, constituindo-se em uma forma institucional e ritual de vingança); b) sua atuação é tardia (fato – processo – execução); c) traz uma falsa concepção da sociedade; d) a lei penal não é inerente à macrossociedade, pois há outros instrumentos para manejar o conflito; e) a intervenção atua sobre efeitos e não causas da violência.
12. Os abolicionistas Hulsman e Christie não acreditam na supressão absoluta do sistema penal sem graves prejuízos aos códigos de garantia. Hassemer defende a postura de que “pretender abolir o Direito Penal, é pretender afugentar o diabo com o belzebu”, ao dizer que o Direito Penal constrói muros de contenção aos próprios fins políticos e aceita o risco de que tais fins não se alcançam quando exigem um sacrifício excessivo. Ferrajoli grifa que a utopia não é a alternativa, o Direito Penal tem suas garantias, acrescentando García-Pablos de Molina, no Derecho Penal, que não se advoga a desaparição do Direito Penal, mas a sua progressiva racionalização e despenalização. O minimalismo sustenta que, diante do modelo da realidade, o Direito Penal é necessário, porém deve-se reduzir sua esfera ao campo do absolutamente obrigatório para garantir o controle e a paz social (princípio da intolerabilidade).
13. No Direito Penal do século XXI, observa-se a entrada maciça de dinheiro sujo em determinado setor da economia por injustos penais contra a Administração pública e a ordem econômica, a lavagem de dinheiro, o narcotráfico, o contrabando de armas e o terrorismo, são indicadores da expansão racional do Direito Penal. Surge o efetivo aparecimento de novos riscos. Vive-se a sociedade de riscos como fenômeno de procedência humana socioestrutural. O risco está para todos os cidadãos como consumidores, usuários do serviço público, dos avanços de novas tecnologias, na biologia, na genética, na energia nuclear, na informática, na comunicação, fontes de riscos pessoais e patronais. A vinculação do progresso científico e do desenvolvimento das formas de criminalidade (des)organizada operam transnacionalmente e constituem novos riscos para o indivíduo e a coletividade. Há o fenômeno da instituição da insegurança. Vive-se em sociedade de alta complexidade da criminalidade de rua. Há uma tendência no sentido da introdução de novos tipos penais e o agravamento dos tipos já existentes através de uma reinterpretação das garantias clássicas do Direito Penal e do Processo Penal. A criação de novos bens jurídicos penais amplia os espaços de riscos jurídico-penais relevantes com a flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia, (não seria mais do que aspectos dessa tendência expancionista do Direito Penal).
14. Colhem-se como conclusões que deve ser mantido o modelo de Direito Penal mínimo, diante do racionalismo jurídico, garantista com limites ou proibições, presidido pelo Estado Democrático de Direito, isto é, um tipo de ordenamento no qual o Poder Público, em especial o ius puniendi, esteja rigidamente limitado e vinculado às leis e à Constituição. É certo que o Direito Penal é racional na proporção da previsibilidade da intervenção estatal, afastando-se a aspiração autoritária. Nem a incerteza do ato, nem a incerteza do Direito.
15. Deve-se ter em mente que o Direito Penal necessita manter seus laços com as mudanças sociais. Ele precisa ter respostas prontas para as perguntas de hoje, e não pode sempre retroceder a um puritanismo de ontem, perdendo-se em problemas sobre a norma e sua violação. Precisa continuar desenvolvendo-se em contato com a sua realidade. A questão decisiva, porém, será de quando de sua tradição deverá abrir mão a fim de manter esse contato. Essa questão será afinal decidida politicamente, o que significa, no que diz respeito, sem influência significativa das ciências penais, ainda assim, elas têm a chance (e a tarefa) de produzir ou de desenvolver alguns topoi mínimos, que sem uma observância, uma decisão política, não deveria ser legitimamente adotada. Entre essas bases mínimas, inclui-se com destaque a difusão das garantias penais e processuais, não se constituírem como relíquias de um formalismo ultrapassado, e sim, como requisitos de sua legitimação. A busca de um ponto de equilíbrio não significa o retrocesso ao Direito Penal de emergência, nem na renúncia aos postulados garantistas do Estado de Direito.
* Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
