A questão do Estado de Direito e das medidas de segurança passa diante de um plano lógico e de um plano histórico. O primeiro trata de estabelecer quais as relações conceituais entre “Estado de Direito” e “medidas de segurança”; ao passo que, o segundo, das relações concretas entre o ordenamento jurídico e os princípios constitucionais que formam os fundamentos garantistas e a disciplina normativa
1. A questão do Estado de Direito e das medidas de segurança passa diante de um plano lógico e de um plano histórico. O primeiro trata de estabelecer quais as relações conceituais entre “Estado de Direito” e “medidas de segurança”; ao passo que, o segundo, das relações concretas entre o ordenamento jurídico e os princípios constitucionais que formam os fundamentos garantistas e a disciplina normativa. Desde a Antiguidade as medidas cautelares eram conhecidas e aplicadas aos menores e aos doentes mentais. Os estudiosos do tema divergem quanto às origens mais remotas das medidas de segurança, ora apontando o Código de Manu, ora as Pandectas, citando que o imperador romano Marco Aurélio ao tomar ciência de um parricídio praticado por um doente mental, diante da perda da capacidade penal, determinou que fosse colocado em custódia para evitar a reprodução de outros atos e garantindo a ordem social. No Direito romano os doentes mentais eram considerados penalmente irresponsáveis; na Idade Média respondiam pelos seus atos, sendo-lhes atribuídas conotações demoníacas. Recorde-se que no Direito romano os menores impúberes ficavam sujeitos à verberatio, que consistia em uma medida de admoestação. Na época clássica os furiosus eram equiparados aos infans, e aplicadas medidas ad cautelam e jus securitatem proximorum. Sustentava o jurisconsulto Pompônio que o ato praticado por uma pessoa louca deveria ficar impune (impune est admittendun, quod per furorem alicuius accidit).
2. Esta situação começa a alterar-se a partir do século XVI, e no século XVIII fala-se já da necessidade de tratamento dos doentes mentais, que, como doentes, não eram responsáveis pelos seus atos, e, no processo evolutivo, nem sempre foram insuscetíveis de culpa. Na Idade Média puniam-se criminalmente animais e, em certos casos, até objetos, razão pela qual não se pode fazer qualquer paralelo com o Direito Penal da atualidade. A ideia de medidas de segurança começou a germinar na Idade Média. No século XVI, notadamente na Constitutio Criminalis Carolina encontram-se as primeiras manifestações (Peinliche Gerichtsordnung), prevendo um internamento de segurança (Sicherungsverwahrung) por tempo indeterminado. No panorama do século XVIII, embora o Direito canônico afirmasse que os doentes mentais eram incapazes de delinquir, era tétrico o quadro, pois se não eram mortos eram encarcerados nas piores condições físicas e sociais, nos asilos de loucos. O Ospiìzio de San Michele (prisão-hospital), fundado pelo Papa Clemente XI, no ano de 1703, e o Reformatório de Elmira, pelo New York Act (1877), como pioneiro, formam a exceção. É de lembrar-se que os manicômios tiveram sua origem na Inglaterra (Criminal Lunatics Act, de 1800), após o Rei Jorge III ter sido vitimado por um atentado praticado por um doente mental, o qual foi internado por garantia pública por tempo indeterminado. Assinale-se o movimento liberal na Inglaterra com a instituição de manicômios criminais, em virtude da edição do Criminal Lunatic Asylum Act de 1860 e da edição do Trial of Lunact Act de 1863 e nesta direção o Inebriate Act de 1898 e o Children Act de 1908.
3. Nos estabelecimentos penais americanos, desde 1844, praticava-se o isolamento dos doentes mentais. Mais tarde, poucos estados permitiram a transferência de doentes mentais infratores para os manicômios e, em 1859, New York abriu o primeiro hospital para criminal insane. Loke, Montesquieu e Voltaire proclamam no século XVIII os princípios do respeito à pessoa humana, e o livro do Marquês de Beccaria tem o poder de uma dedução rigorosa com a ruptura com um passado omisso, no qual o pensamento é perseguido e punível, o processo fundado no anônimo, o segredo e a confissão logrados pela tortura. É a ruptura com o Direito Penal para o qual inexistia diferença entre o delito e o pecado e no qual a pena não está regulada por uma ideia objetiva e moderada de retribuição, mas sim pela vingança através dos fins de expiação mediante o sofrimento físico. No século XIX, visava-se a substituir a pena privativa de liberdade, diante da constatação de sua pouca eficácia frente ao crescimento da criminalidade, procurando uma resposta penal efetiva e completa de defesa social. As ideias positivistas preventivas contribuíram para a visão da execução das medidas de segurança como instrumento de inoculação e tratamento, diante de portadores de anomalias mentais considerados perigosos ao convívio social. Era necessário enfrentar o fracasso da pena em razão da necessidade imperativa da defesa social.
4. Logo, surgem duas estratégias imediatistas: a) aumento das penas privativas de liberdade para infratores habituais; b) penas acessórias para reincidentes. Neste quadro, a pena privativa de liberdade continua como resposta penal retributiva e desponta uma nova ferramenta de enfrentamento do conflito com finalidade específica preventiva: a pena não teria mais como finalidade somente punir o autor do delito, mas procurar evitar a realização de novos injustos penais. A concepção unitária defendia que ambas as sanções, pena e medidas de segurança, formariam um só instrumento estatal através de uma pena de segurança, na dicção de Mezger, não se exigindo duas espécies de sanções na proposta unitária por meio de uma unificação das sanções no mesmo código. De outro lado, a concepção dualista defende que as penas e as medidas de segurança possuíam uma característica diferenciada, negando às medidas de segurança a configuração de sanção e descortinando nas penas motivos e finalidades diversas das medidas de segurança. Estas possuem características que diferenciavam da pena privativa de liberdade, ambas possuindo características autônomas e próprias. As diferenças, assinaladas no sistema dualista, são negadas por vetores da Escola Positiva Italiana, ao sustentar que possam existir diferenças secundárias, mas não há uma substancial (utilitarismo). Surge uma visão unitária, retributiva-preventiva, para atender os anseios de segurança social. Situava-se na doutrina do início do século XX a distinção entre a pena privativa de liberdade e as medidas de segurança como dois vetores paralelos e justapostos, mas não contraditórios, porque ao Direito Penal se reservava a repressão; ao passo que, destinava-se às medidas de segurança, a prevenção (que à época não seria propriamente penal, mas administrativa). Eduardo Reale Ferrari, em Medidas de Segurança e Direito Penal no Estado Democrático de Direito, deslumbra uma sanção preventiva de defesa social. Os anseios de substitutivos sancionatórios eficazes para a tranquilidade social faz surgir os novos contornos das medidas de segurança. Com Karl Stooss (1894) e Von Liszt surgem as medidas de segurança, codificadas penalmente como estratégia a suprir a ausência de responsabilidade penal por inexistência de culpabilidade pessoal. Pode-se afirmar que a orientação da União Internacional do Direito Penal, fundada em 1888 por Von Liszt, Prins e Van Hamel, trouxe reais dividendos para aparar os dissensos históricos que inspiraram Karl Stooss e vieram à luz entre 1884 e 1899 sob a denominação correta de Strafgesetzgebung der Gegenwart (“legislação penal da atualidade”). Registre-se que Stooss foi o sistematizador e Von Liszt, com sua teoria da pena-fim, o idealizador, das medidas de segurança. Assim, este com sua pena-defesa social advoga um tipo único de sanção abarcando fins preventivos e retributivos, ao passo que, aquele, defende a substituição da pena pela medida de segurança, para a proteção social e o tratamento do infrator perigoso.
5. Quando, em 1894, Stooss compôs a Parte Geral do projeto suíço, transformado no Código Penal suíço de 1937, colocou junto à pena de natureza retributiva outro instrumento legal para o fundamento do injusto, denominado Sichernden Massanahmen (medida de segurança), destacando na sua natureza jurídica três diferenças básicas: a) a pena se estabelece e se impõe ao autor culpável em razão da realização do delito, ao passo que as medidas de segurança são impostas diante do dano ou perigo do autor, cujo caráter está relacionado com o fato punível; b) a pena é um meio de produzir sofrimento ao autor culpável, ao passo que as medidas de segurança são um instrumento assecuratório que vai acompanhado de uma privação da liberdade ou de uma intromissão nos direitos de uma pessoa sem o objetivo de causar-lhe sofrimento; c) a pena é determinada de acordo com a importância do bem jurídico lesionado, a gravidade do dano e a culpabilidade do autor, nos termos legais, e fixado o tempo de duração, ao passo que as medidas de segurança são determinadas na lei e com a sua finalidade, mas a sua duração é estabelecida em termos gerais, de tempo indeterminado, cessando quando lograda a cessação da periculosidade. Completando, observa que as medidas de segurança não se impõem por uma ação determinada, mas pelo estado de uma pessoa.
6. Em uma fotografia do direito comparado à época, vê-se que as medidas de segurança aparecem na legislação germânica no anteprojeto do Código Penal de 1909, inspirados nos postulados da Escola de Política Criminal, objetivando proteger a sociedade e ao mesmo tempo o autor do injusto penal. Na busca histórica poderia apontar os Projetos de 1913 e 1919, nos quais tiveram a denominação medidas de correção e segurança (Massregeln der Besserung und Sichering), que não tiveram sucesso, e a realidade colocava como imperativo demonstrar a necessidade de luta contra a delinquência nas suas formas mais perigosas, daí ser promulgada a Lei de 24 de novembro de 1933 contra os infratores habituais e perigosos; e diante de medida de correção e segurança onde se incluía a castração como um sistema protetor do povo contra o perigo da delinquência sexual. Com a introdução do Tätertyp, o perfil do violador da norma se descreve como um sujeito perigoso cujos atos típicos são índices do seu estado (doença mental), diferenciando-se as penas privativas de liberdade das medidas de segurança na compatibilidade do perigo futuro e da indeterminação temporal de duração. Caminhava-se para a subjetividade do Direito defendida por Mezger e Bockelmann; contudo, a imposição de uma medida de segurança tinha como pressuposto a prática de um injusto penal, sendo, portanto, todas as medidas pós-delitivas. A medida de segurança de castração foi abolida na Alemanha, pela lei promulgada em 30 de janeiro de 1946. A sexta Lei da Reforma, de 26 de janeiro de 1998, do Código Penal alemão estabelece seis espécies de medidas de segurança: a) internamento em residência psiquiátrica; b) internamento em estabelecimento de desintoxicação; c) internamento em estabelecimento de segurança; d) vigilância orientadora; e) retirada da posição de conduzir veículos; f) proibição de exercer um ofício. No que interessa ao estudo do direito comparado, a regra do § 62 (princípio da proporcionalidade) traduz que se poderá, com o significado dos atos cometidos ou esperados pelo autor, precisar o grau de perigo que parta dele. A internação em residência psiquiátrica, tanto no estado de incapacidade como no de culpabilidade atenuada, decorrerá da apreciação conjunta do autor e sua ação, devendo-se esperar, como consequência de seu estado, atos ilegais, e que por isso seja perigoso para a sociedade. A nova codificação passou a tratar com especial atenção a aplicação das medidas de segurança para drogados em estabelecimento de segurança (“quando alguém for condenado por um delito premeditado a uma pena temporal de, ao menos, dois anos, o tribunal disporá junto à pena de um internamento em um estabelecimento de segurança em determinadas situações”).
7. Na Áustria, as medidas de segurança foram reguladas pela Lei de 3 de junho de 1932, embora desde a Lei de 24 de maio de 1885 fossem internados os vagabundos e mendigos. Na Bélgica, em abril de 1930, o Parlamento aprovou a Lei de defesa social, que entrou em vigor em 1º de janeiro de 1931, seguindo as linhas gerais do Projeto de 1926, objetivando a readaptação e educação social dos infratores em estado perigoso, mas não a sua eliminação. Aliás, desde a Lei de 27 de novembro de 1891, dava-se o internamento de mendigos em casas de refúgio e em depósitos de mendigos. Na Dinamarca, o Projeto do Código Penal de 1923 admitia a substituição da pena privativa de liberdade por medidas de segurança para certas categorias de infratores normais em aparência, mas insensíveis à influência da pena, a julgar por sua conduta. O Código Penal dinamarquês de 15 de abril de 1930, que entrou em vigor em 1933, admite as casas de custódia e as casas de trabalho.
8. Quanto à França, em virtude do fenômeno da reincidência, deu-se a promulgação da Lei de 27 de maio de 1885, que visava a eliminar o reincidente perigoso, transferindo-o para o território colonial de forma perpétua e irrevogável. A Lei de 6 de julho de 1942 estabeleceu o internamento dos renegados em território metropolitano com uma duração mínima de três anos, daí podendo outorgar-se a liberdade condicional. Com a Lei de 3 de junho de 1938, os declarados penalmente irresponsáveis passaram a ser internados em asilos de alienados. A primeira legislação francesa sobre medidas de segurança surgiu em 15 de maio de 1934 e classificava-as: a) privativas de liberdade; b) restritivas de liberdade; c) de ordem patrimonial. As medidas privativas de liberdade consistiam no internamento em sanatório, relegação (constituía-se na internação em um estabelecimento de trabalho sobre regime de readaptação social) e colocação em depósito de mendigos. É de notar, que na França as medidas de segurança que formavam majoritariamente medidas de neutralização, são contemporaneamente em sua maior parte medidas de tratamento e assistência. O Centro Francês de Defesa Social preparou em 1955 um projeto relativo aos doentes mentais infratores adotando o sistema misto. A medida preconizada era denominada “detenção de defesa social”, com característica “médico-repressiva”.
9. Na Inglaterra, o Prevent of Crime Act promulgado em 1908 distingue a internação em um instituto Borstal mediante tratamento educativo-correcional a jovens e a preventive detention aplicável depois da execução da pena, que deveria durar no mínimo cinco e no máximo dez anos, destinada aos reincidentes mais perigosos. Contudo, o projeto de Criminal Justice Bill reduzia o regime correcional de quatro a dois anos de duração, para condenados de 21 a 30 anos de idade, mas não se chegou a transformar em lei. Só pelo Criminal Justice Act de 1948 é que se estabeleceu uma distinção entre a educação correcional e a detenção preventiva. Os doentes mentais (quit but insane) declarados pelos tribunais seriam internados com kings pleasure lunatics em manicômio criminal.
10. Na Itália, surge em 1921, com o Projeto preliminar do Código Penal, baseado em princípios positivistas, a substituição da impunidade pela periculosidade como pressuposto da justiça penal, sob a genérica denominação de sanções que abrigavam as medidas aplicáveis aos imputáveis e aos inimputáveis. Mussolini definiu em seu programa a pena como meio de defesa social com função intimidativa e correcional, indicando a necessidade de promover meios preventivos e terapêuticos para combater a delinquência. Surgem os postulados dualistas por Rocco e é promulgado o Código Penal em 19 de outubro de 1930. Estas medidas foram frutos da necessidade da conservação do Estado. Com a queda do regime fascista, surge a Comissão de Reforma Penal, Biagio Petrocelli, pelo decreto de 2 de janeiro de 1945, sendo acordada a manutenção da dualidade das penas e das medidas de segurança, reflexos institucionais dos fins repressivos e preventivos do ordenamento. O projeto apresentado em 1949 estruturava a periculosidade criminal e as medidas administrativas de segurança. Cogita-se da acumulação sucessiva e não alternativa, em que primeiro se executa integralmente a pena privativa de liberdade (retributiva) e após, a medida de segurança (preventiva), no caso dos denominados delinquentes habituais. São sanções sucessivas pelo mesmo fato violando o princípio do ne bis in idem. Tal projeto, sem inovar, procurava um melhoramento do Código dualista, em direção científica superada. A legislação peninsular, quando trata da aplicabilidade das medidas de segurança, diz que só podem ser aplicadas em pessoa socialmente perigosa, inimputáveis ou não puníveis, bem como aquelas que diante da lesividade do bem jurídico exista a probabilidade do cometimento de novos atos previstos na lei como crime.
* Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
