progressista e democrática -
O autor, como penalista, destaca a noção conceitual e a relevância do Direito Penal como ciência e arte, no equilíbrio das relações sociais, diante das violações normativas, que visa conter os conflitos sociais e preservar a tutela dos bens jurídicos para garantir valores relevantes, desde a vida do cidadão e a preservação do Estado Democrático de Direito.
É a defesa da relevância do Direito Penal e seus atores, acadêmicos ou pretorianos, diante de uma visão civilista, conservadora e preconceituosa, em uma imaginária escala de valores, através da exposição da construção conceitual no arcabouço do Direito público e privado (nota: nossa população carcerária deverá atingir um milhão de pessoas neste ano, sendo que o tempo médio de encarceramento passou de três a cinco anos para de seis a dez anos. Inexiste relação entre a prisionalização e a melhora da segurança pública).
I - Introdução
1. A vida em sociedade implica relações sociais e, assim, todo grupamento humano abre espaço para um modus vivendi através de um conjunto de regras diretivas, ao mesmo tempo em que constitui uma autoridade encarregada de assegurar sua observância: ubi societas, ibi ius.
2. O Direito é uma de disciplina social, fundado na natureza humana, que, estabelecendo nas suas relações entre os homens uma proporção de reciprocidade nos poderes e nos deveres que lhes atribui, regula as condições existenciais e evolutivas dos indivíduos e dos grupos sociais e, em consequência, da sociedade, mediante normas coercitivamente impostas pelo poder público. O estado de direito e a justiça social, que se exculpe na consciência atuante de nosso tempo, deve estadear-se em novas e corajosas estruturas jurídicas, superando de vez uma situação paradoxal, na qual os organismos forenses, menos por defeito dos homens do que por deficiência de estrutura, parecem existir mais para apreciar simples questões de forma do que para dar resposta adequada e pronta aos conflitos de interesses. É certo que o Direito se apodera do homem antes de seu nascimento e o mantém sob sua proteção até depois de sua morte. Mas certo também é que, sempre e a todo instante, o considera como parte de uma comunhão, que é a sociedade, fora da qual o homem, civilmente, não poderia viver.
3. A regra de direito se caracteriza por ser geral e abstrata, de uma parte, e a sanção, por outra, identifica-a, distinguindo-a das demais regras de disciplina social, visto que é uma regra de disciplina de interesses delimitando esferas de poder. Dentro da multiplicidade dos fatores sociais, o Direito atua, em sua função essencial de norma, muito menos como interesse coativo do que propriamente como instrumento prudente e harmônico de uma ordem jurídica. O legislador penal só estaria legitimado para intervir quando estivesse em causa a proteção de bens com efetivo reflexo em valores constitucionais (interesse fundamental para a vida social que reclame proteção penal). Os bens jurídicos o são por força de uma chamada danificação social, encontrando-se na espiral hermenêutica a estrutura do seu modo de ser histórico.
4. O objeto é a disciplina social, a regulamentação obrigatória das relações sociais. Tais relações são de complexidade crescente, e as Constituições tendem a grupá-las, quanto ao interesse maior, em públicas e privadas. O Direito público, que está em constante elaboração à medida que se socializam as relações jurídicas, se subdivide em vários ramos secundários e, dentre estes, está o Direito Penal.
5. A noção de Direito Penal é constituída de um complexo de normas jurídicas que objetivam disciplinar os conflitos de interesses não resolvidos pelos demais ramos do Direito. Gimbernat Ordeig, no Concepto y método en la Ciencia del Derecho Penal, lembra que a dogmática jurídico-penal “estabelece limites e constrói conceitos, possibilita uma aplicação do Direito Penal seguro e previsível e o subtrai da irracionalidade, da arbitrariedade e da improvisação”. Privilegia a estabilidade à imprevisão do centro das consequências do delito. A construção dogmática faz uma segura aplicação do Direito no Estado de Direito e a construção dogmática do conceito de delito não permanece estranha ao Direito Penal. Roxin anota que a moderna dogmática do Direito Penal “existe em substancial acordo enquanto toda a conduta punível supõe uma ação típica, antijurídica e culpável, e cumpre outros eventuais pressupostos de punibilidade”. Não é menos desigual do que qualquer outro ramo do Direito, pois como diz Baratta, “o campo da ação da ciência jurídica está limitado pelo fato de que os instrumentos dogmáticos, de que dispõem para orientação e racionalização das decisões judiciais, cobre somente uma parte das variáveis das quais é portador o juiz”. Por outro lado, o fato de, a cada passo, no campo de sua modernidade, receber uma forte contribuição multidisciplinar, não significa um processo de retrocesso do deslocamento do objeto da criminologia para reintegrá-lo. É o reflexo da determinação político-criminal sob o merecimento da pena em razão da conduta desviante e típica no caso concreto.
6. Figueiredo Dias, no Direito Penal português, traduz o estatuto das ciências criminais no quadro do Estado de Direito contemporâneo e de um sistema jurídico-penal teleológico-funcional e racional ao escrever: “sob a designação de Estado de Direito material contemporâneo, quer-se compreender todo o Estado democrático e social, que mantém intocável a sua ligação ao Direito, e mesmo a um esquema rígido de legalidade, e se preocupa por isso antes de tudo com a consequência dos direitos, das liberdades e das garantias das pessoas” e, conclui: “mas que por essa razão mesma, se deixar mover, dentro daquele esquema, por considerações de justiça na proporção e na realização de todas as condições – políticas, sociais e econômicas – do desenvolvimento mais livre possível da personalidade ética de cada um”.
II - Denominação
1. A expressão Direito Criminal teve certo destaque nos fins do século XVIII na Espanha, Itália e Alemanha, sendo, na atualidade, majoritária nos países anglo-saxões (Criminal law) e de uso frequente na França (Droit Criminel e Droit Penal). Na Itália, o termo Diritto Penale já rotulava os principais manuais do século XIX. Na Alemanha, era empregada peinliches Recht e depois se generaliza para Kriminalrecht. Na modernidade, é majoritário o emprego da palavra Strafrecht.
2. No Brasil, predomina a expressão Direito Penal, visto que são poucos os autores que denominaram suas obras de Direito Criminal, traduzindo a tradição jurídica brasileira, inclusive porque a partir de 1890 nossa codificação passou a denominar-se Código Penal.
III - Conceito
1. O Direito Penal é o conjunto de normas pertencentes ao ordenamento jurídico público interno, de caráter autônomo, subsidiário, pessoal e imperativo, que disciplina a conduta dos indivíduos, tutelando interesses sociais fundamentais, mediante a imposição de mecanismos sancionários de caráter retributivo e preventivo, objetivando obter determinados comportamentos individuais na vida social preservando os bens jurídicos. Tem a função de orientar a conduta da pessoa humana (presunção geral), buscando compelir o sujeito a comportar-se conforme o Direito, abstendo-se de violar a norma posta. Também tem a função intimidatória, através da predisposição de um conteúdo aflitivo para o autor do delito. O sistema penal inculca nos cidadãos a noção de certos valores jurídicos que se manifestam no esquema de comportamento moral e que representam uma barreira contra a tendência ao atuar desviante dos padrões toleráveis pela sociedade.
2. O Direito Penal é um direito público: sua fonte exclusiva é o Estado; não regula as relações dos indivíduos entre si, senão destes com o Estado. Dir-se-ia que, além de ser direito subjetivo, é relativo, acessório, prescritível e intransmissível e, só em casos excepcionais, transmissível. Éuma ciência cultural, normativa e valorativa. Nilo Batista, no Direito Penal Brasileiro - I, escreve que “para proteger os valores elementares da vida comunitária, o Direito Penal deve saber que não regula o poder punitivo, mas sim pode apenas – e deve – contê-lo e reduzi-lo, para que não se amplie, aniquilando tais valores”. Só o Estado pode ser titular, sendo que as normas penais se dirigem a todos os cidadãos, impondo-lhes fazer ou não fazer alguma coisa. É indiferente que sejam imputáveis ou não, pois trabalha com dois mecanismos: penas e medidas de segurança. No plano do dever-ser, tem por fim a manutenção e a integração da ordem jurídica e social contra o delito. Há várias definições subjetivas, objetivas, descritivas e jurídicas. O método é comum a todas as ciências jurídicas, isto é, o método lógico-abstrato, dentro do qual se compreendem tanto o método axiomático ou formalista como o método indutivo. A meta a que aspira ao dogmático é a construção da arquitetura jurídica.
3. Polaino Navarrete, no Derecho Penal, destaca dois pontos: a) o Estado intervencionista versus o Estado de autorresponsabilidade dos cidadãos e b) o Direito Penal mínimo versus o maximalista; o Estado liberal ou de autorresponsabilidade do cidadão se corresponderia melhor com um sistema de Direito Penal mínimo. Os sistemas contemporâneos tendem a uma intervenção mínima do Direito Penal nos Estados democráticos de Direito, fortalecendo a autorresponsabilidade dos cidadãos e assim criando uma ampla esfera de liberdade, minimizando os custos sociais que a pena comporta e maximizando os benefícios logrados na cominação punitiva. Daí o avanço do Direito Penal minimalista diante do endurecimento através de um Direito maximalista. Continua e deve continuar minimalista para o questionamento de limites e garantias. Censura sempre uma intrínseca brutalidade que faz problemática e incerta sua legitimidade moral e política. Para que tenha respostas mais imediatas e positivas é fundamental a redução das taxas de crescimento da violência, visto que a legitimação deve aceitar critérios garantistas, buscando medidas alternativas à pena privativa de liberdade nos tipos penais. Configura-se mínimo como a intervenção limitada e racional no sistema punitivo em consonância com a intolerabilidade do conflito e a exigibilidade da paz social para atingir o bem comum. Busca-se o sistema penal do futuro: a) a necessidade de uma intervenção limitada e limitadora do sistema punitivo com a minimização quantitativa da intervenção penal; b) a ampliação de garantias para os cidadãos com a minimização da prevenção; c) a diminuição de meios coercitivos inidôneos para a prevenção. O desejado Direito Penal mínimo e garantista, não obstante a progressiva democratização e racionalização da maioria dos ordenamentos jurídico-penais, no início deste século XXI, constitui-se em uma figura retórica, mais utópica do que real. Há movimentos flutuantes, funcionais, variáveis e até contraditórios.
4. Destaca-se a definição proposta por Soler (“denomina-se Direito Penal a parte do Direito que se refere ao delito e às consequências que este acarreta, isto é, geralmente a pena”) e, sem alongar em uma visão ilustrativa, é respeitável a posição de Köhler, que se abstém de toda forma de definição, visto que toda definição é um silogismo que, bem colocados os problemas, é resolvido tautologicamente. Apregoa Mezger que é o conjunto de normas jurídicas que regulam o exercício do poder punitivo do Estado, conectando no delito como pressuposto a pena como consequência jurídica. É a parte do ordenamento jurídico que tem a tarefa da proteção dos bens vitais e fundamentais da pessoa humana e da comunidade, os quais são eregidos à categoria de bens jurídicos. É o bem ou valor considerado pela norma penal como merecedor e necessitado de proteção jurídica, diante do princípio de intolerabilidade do conflito, para garantir a paz social. Portanto, embora não requeiram qualquer tipo de classificação, pois todos têm sua origem na pessoa humana, segundo seu titular, a doutrina classifica: a) individuais (vida, integridade física, honra, liberdade, patrimônio); b) coletivos (incolumidade pública, meio ambiente, fé pública e paz pública); c) estatais (administração da justiça, soberania, ordem pública e econômica); segundo a percepção: a) concretos (vida, integridade física, patrimônio); b) abstratos (incolumidade pública, fé pública, paz pública); segundo a natureza: a) naturais (vida, integridade física); b)somativos (patrimônio, administração pública e econômica). Toda norma tem um objeto e todo objeto possui um interesse. Na hierarquização legal da proteção aos bens e interesses, tem-se: a) pessoa humana; b) patrimônio; c) propriedade imaterial; d) organização do trabalho; e) sentimento religioso e respeito aos mortos; f) dignidade sexual; g) família; h) incolumidade pública; i) paz pública; j) fé pública; k) administração pública; l) tutelas democráticas.
5. A sanção penal é a extrema ratio de que utiliza o Estado, após esgotados todos os meios e em um plano lógico-sistemático; pode ser posterior às outras normas não penais, no sentido de acrescentar, reforçar ou completar a tutela prestada por normas não penais. O legislador, que tem a função de cominar, deve evitar a incriminação de condutas por meras razões políticas de oportunidade, pois a reprovação pela imposição da pena deve incidir sobre a conduta ética, social e culturalmente de real potencial danoso à sociedade. A pena é a ultima ratio na defesa da ordem social, isto é, só deve ser recorrida quando imprescindível, diante da ineficácia de outras formas de reação jurídica (tem caráter subsidiário e, assim, fragmentário). O princípio de intervenção mínima, como princípio fundamental, é dirigido pelo princípio da intolerabilidade nos limites de utilidade social. A dignidade do bem jurídico impõe o dever de atuar na proteção dos bens jurídicos imprescindíveis à vida social (princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos), passando pelo princípio da ofensividade. Cumpre uma função de garantia diante da intolerabilidade de atuares violadores de valores de transcendência social (princípios da liberdade e da tolerância).
6. Poderia ser considerado como Direito de ultima ratio, secundário em relação a outros ramos do Direito. Diante do Direito vigente, a sua relação com os demais é complexa em várias vertentes, não se podendo emitir um juízo único sobre a sua independência. Porém, é certo que é basicamente independente, e suas consequências, pelo contrário, dependentes em seus pressupostos. É independente em relação às suas consequências jurídicas – utilização de meios que lhe são reservados (penas e medidas de segurança). Caracteriza-se por seu perfil de caráter pessoal (intransmissibilidade da sanção penal), autônomo, sancionador, imperativo, aflitivo, preventivo e assegura as liberdades individuais. É um instrumento de controle social primário que se vincula aos comportamentos desviantes, cujos critérios de seleção são de difícil sistematização, através da ameaça de sanções concretas. Embora a criminalização primária constitua a primeira etapa de seleção, operando em certo plano abstrato, só se atinge o nível do concreto pela criminalização secundária.
7. Schmidhäuser advoga que a ciência do Direito Penal trabalha dentro do âmbito das denominadas ciências espirituais, culturais e normativas, tendo a pena como ferramenta mais importante, a sanção jurídica, que constitui fenômeno da vida espiritual valorativa; a missão científica essencial tem como patamar estabelecer, de forma coerente para ser compreendida, as conexões espirituais e as estruturas já existentes no Direito, tendo como objeto primário de tais aspirações as leis penais vigentes.
8. A proteção dos bens jurídicos é o objetivo do Direito Penal, sendo vital para a sociedade, para o indivíduo, e, por sua finalidade de último controle social, é juridicamente tutelado. O conceito de bem jurídico só pode configurar-se partindo do conceito de bem pertencente à teoria geral dos valores. Bem é tudo que satisfaz às necessidades físicas, intelectuais ou morais do homem e, à medida que recebe a proteção do Direito, transforma-se em bem jurídico. Os valores existenciais para o indivíduo e a coletividade, objetos de proteção, são a vida, a integridade física e a saúde, a honra, a liberdade individual, o patrimônio (material e imaterial), a organização do trabalho, o sentimento religioso, o respeito aos mortos, a sexualidade, a família, a incolumidade, a paz, a fé e a administração pública, que se traduzem em bens jurídicos. A seleção dos bens jurídicos, diante das exigências concretas individuais, observados os princípios de proteção, liberdade e tolerância, escolhidos pela classe dominante, é ditada pelos interesses fundamentais da pessoa humana no cotidiano do convívio.
9. O conceito é amplo e não restrito, visto que se incluem os valores materiais e imateriais, abrangendo coisas e direitos multidisciplinares. No campo do Direito Penal, o bem jurídico tutelado pela norma se caracteriza pela ameaça penal, objetivando evitar possíveis agressões ao indivíduo e à massa social. É para efeitos pedagógicos de melhor técnica na sua investigação partir da análise concreta da Parte Especial, sendo óbvio e incontestável a inexistência de um ilícito penal sem bem jurídico tutelado. Impõe-se, pois, a distinção entre o bem juridicamente tutelado e o objeto-fim da norma penal. Admite-se a renúncia à tutela jurídica pelo titular do bem disponível (teoria do balanceamento dos interesses).
10. A função do Direito Penal consiste na proteção dos bens jurídicos especialmente importantes (valores e interesses) e as penas impostas como contenção servem para no futuro reinserir o autor à comunidade social. Desta interpretação sobre a proteção dos bens jurídicos deriva a concepção do injusto penal como lesão do bem jurídico. Cumpre uma função reparadora de equilíbrio diante do sistema social a fim de evitar uma sociedade anômica, buscando a paz social e a segurança pública, pois se constitui em instrumento de controle social. O bem jurídico desempenha duas funções relevantes: a) garantidora ou limitadora da tarefa legiferante penal; b) teleológica-sistemática, básica para limitar a tentação de aumento da matéria de proibição, avassaladora do Direito Penal. Tal tarefa implica introduzir o pensamento teleológico na construção dogmática. Assume iniludível função de caráter axiológico de singular relevância no plano científico, com destaque para o momento de ponderação dos singulares objetos estimados normativamente como merecedores da tutela, bem como na determinação dos fins das normas jurídico penais e dos singulares tipos, tanto em referência ao âmbito de fundamento do injusto, quanto às causas de justificação. Note-se que se impõem novas estruturas sociais, políticas e econômicas perante a sociedade em contínuo processo de transformação, surgindo novos conflitos que conduzem o Direito à dilucidação e correta equação nos seus múltiplos níveis da problemática atinente à legitimação, impulsionando rupturas criadoras em um discurso com raízes na vivência prática e normativa da comunidade.
11. Admite-se a função de controle social (“conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que objetivam promover, organizar e garantir os indivíduos dentro de modelos e normas comunitárias”). Como instrumento de controle social, utiliza a ameaça sancionária à liberdade, à restrição de direitos e ao patrimônio dos cidadãos. Todavia, não é o único instrumento de controle social (escolarização, religião, trabalho, organizações sindicais, partidos políticos, educação familiar, meios de comunicação, esportes etc.). Como instrumento de controle formalizado, sua atuação deve estar garantida por normas (seguras, prévias, previsíveis e controláveis) para a sua legitimidade. É parte dos mecanismos sociais que objetivam conseguir determinados comportamentos sociais para buscar a paz social, declarando certos atuares como indesejáveis e ameaçando a sua realização com a aplicação de sanções de acordo com o grau de censura diante da danosidade social, operando junto a outros instrumentos de idêntica finalidade.
12. A função éticossocial (mínimo ético) é defendida por Welzel, que reconhece ao Direito Penal uma significativa função, configuradora dos costumes (sittenbildende Funktion). Portanto, para ele, o bem jurídico é o “mínimo ético socialmente reconhecido”, de fundamento jurídico-natural, garantido pelo Direito Penal. A proteção de normas morais, religiosas ou ideológicas, cuja violação não tenha repercussão social, não pertence ao campo de proteção do Estado democrático de Direito, salvo quando normas morais elementares, de observância exigida para evitar consequências sociais. Ao legislador é defeso legitimar uma intromissão na liberdade da pessoa humana. Foi afastada a determinante do merecimento de pena por mera violação de determinados valores éticos estabelecidos pela sociedade dominante, diante da separação do Direito e da moral, situando-se a questão na danosidade social. Os comportamentos desvalorados são os que causam dano social. A teoria do bem jurídico cumpriria uma dupla função: a) dogmática, quando interpreta a lei; b) crítica, quando identifica o objeto da lesão constitutiva do injusto. O bem jurídico já entendido por Von Liszt seria o interesse juridicamente protegido (indivíduo-comunidade). A seleção e o ordenamento hierárquico de bens jurídicos pressupõem uma concepção social cuja danosidade social encontra como apoio um fenômeno social que é definido de forma relativa com referência a decisões estruturais prévias. A consequência jurídica de maior transcendência é a pena que atinge exclusivamente o autor do injusto que obrou reprovavelmente. Partindo desta função e da particularidade de seus meios de reação, torna-se necessário dizer que a atual denominação Direito Penal é bastante limitada, em razão do âmbito de suas tarefas. Contemporaneamente, se converte em um instrumento de domínio das grandes perturbações sociais, tornando os bens jurídicos universais a maioria dos alvos de proteção. Registre-se que pressionado pelas mídias ou resultados de prevenção e rápidas respostas, o legislador penal busca saída política através do aumento das penas, dos crimes de perigo abstrato e pelo direito penal simbólico.
13. Bacigalupo lembra que os conceitos fundamentais do Direito Penal dependem basicamente do referencial ato-autor, classificando-se em Direito Penal do ato (contemplando, primeiramente, a lesão à ordem jurídica ou à ordem social e, em segundo plano, o autor, com seu perfil, que carece de identidade para dar como cumpridos os pressupostos da pena) e Direito Penal do autor, que possui tão só uma função sistemática e os tipos penais que requerem ser complementados por um tipo judicial de autor. O Direito Penal contemporâneo se traduz pelo direito do ato (conduta) e jamais pelo do autor, o qual só pode ser reprovável por aquilo que fez e não pelo que é.
14. O conceito de Direito Penal compreende a formulação de sua definição como disciplina, com uma visão global de seus elementos básicos, estudo dos princípios informadores e análise de suas características configuradoras. A metodologia dogmática se ocupa da análise histórico-dogmática das escolas e vertentes jurídico-penais e dos critérios configurativos dos conceitos, sendo que as fontes estão ligadas com a teoria da lei penal, com destaque para o princípio da legalidade (normas constitucionais), o exame da lei penal em sua vigência espacial e temporal e a interpretação da lei penal. Não existe uma definição única, exata ou completa, pecando todas por omissão, mas o que se pretende é chegar a uma aproximação do conceito de Direito Penal. É um conjunto de disposições jurídicas que descreve, através dos tipos penais, as concretas figuras do injusto, cominando com uma pena proporcional à sua gravidade, que é o objeto de conhecimento a que se referem à dogmática, a ciência e a política do Direito Penal.
IV - Divisões
1. É frequente, nos manuais, encontrar a divisão tradicional do Direito Penal em objetivo e subjetivo: a) em sentido objetivo (ius poenale), é o conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação das infrações de natureza penal e suas correspondentes sanções (penas e medidas de segurança), constituindo o ordenamento jurídico-penal; b) em sentido subjetivo (ius puniendi), é a faculdade que tem o Estado de estabelecer e executar as penas e as medidas de segurança (ius puniendi) preestabelecidas pela norma penal a todos os infratores. Pode ser classificado em relação: a) às normas; b) aos sujeitos; c) ao território; d) ao tempo; e) ao objeto da tutela. Em relação às normas, pode ser fundamental, por estar compreendido no corpo do Código Penal, que é a lei penal fundamental, e pode ser complementar, por estar contido em leis distintas (especiais) que integram ou modificam o Código Penal. Já em relação aos sujeitos, encontram-se o comum (codificação), aplicável a toda pessoa que se encontre dentro de sua esfera de validade, e o especial (extravagante), aplicável a determinadas classes de pessoas que se encontrem em circunstâncias particulares. Em relação ao território, tem-se o geral, com validade em todo o território do país, e o local, com vigência em certa parte do território. Ainda em relação ao tempo de permanência em vigor, tem-se o permanente, cujas normas estão em vigor por tempo indeterminado, e o temporal, em que as normas vigem por período preestabelecido. Quanto ao objeto da tutela, recebe a adjetivação dos diferentes ramos do ordenamento jurídico.
2. A legitimação do Direito Penal se dá com a demonstração de que é capaz de produzir efeitos satisfatórios sobre o infrator e a sociedade. A crise da legitimação surge com os movimentos conservadores que afetam o caráter humanitário e garantista com a real expansão do modelo repressivo e consequente redução das garantias individuais e manutenção de privilégios.
3. A doutrina penal tem atualmente a concepção do bem jurídico em uma teoria da danosidade social, marcando importantes orientações da política criminal. A denominada teoria tridimensional do Direito coloca em relevo as três dimensões essenciais da experiência jurídica: sociedade, norma e valor. A posteriori sustentou-se a necessidade de incorporar uma nova dimensão, útil para o conhecimento do Direito: o tempo, medido ao curso da história (teoria tetradimensional). A dimensão social do Direito situa-se no fato social, ou melhor, em um fato com relevância ou projeção social. Todo delito implica lesão ou perigo de dano a um bem jurídico; daí a necessidade da proteção social contra o injusto, pois a ação delitiva transcende as barreiras da própria pessoa individualmente, lesionando a esfera alheia de forma grave a ponto de a sociedade considerar intolerável e merecedora a cominação de pena.
4. A função de garantia de identidade normativa da sociedade é dada pela contemporânea construção normativista de Günter Jakobs, não prescinde de valores éticossociais na proteção e tutela penal e oferta uma dura crítica ao bem jurídico, pois se separa de uma visão tradicional do Direito Penal como ordenamento protetor de bens jurídicos, sustentando que não são lesionados tão só por ações humanas, mas também por acontecimentos naturais e não são suscetíveis de reparação. A função do Direito Penal, sustenta, está no “asseguramento cognitivo da vigência da norma” (Scherung ou Bestätigung der Normgeltung), no reconhecimento ou manutenção da validade do Direito, cuidando-se de uma “função de garantia da identidade normativa da sociedade”. Assim, objetiva que suas normas sigam “os olhos da sociedade” vigente e que sejam válidas, que façam espargir seus efeitos. A norma é a identidade da sociedade e a sua validade dispensa mediatamente os bens jurídicos protegidos.
5. Por último, tem-se a função promocional como produtor da mudança social, limitando-se a proteger ou consolidar um status quo existente (modelo conservador), ou a impulsionar a sociedade de forma ativa e empreendedora, buscando mudanças de atitudes. Daí a ideia de uma função pedagógica com patamar em determinados bens jurídicos como paradigma do cidadão. Tal postura conduz às graves consequências de um processo de neocriminalização, com o aumento de “esferas da realidade” que originam riscos. Haveria um intervencionismo inaceitável como modelo punitivo. A função simbólica, isto é, o efeito psicológico do Direito Penal como símbolo de respeito aos bens jurídicos, é a vertente em que alguns autores imaginam legitimar o sistema penal sobre a função simbólica da pena.
6. Como um mito, teria uma função psicológica sobre a massa social (sentimento de segurança ou adverso de desconfiança, descrédito ou frustração), mas não olvidando que a sociedade tem que possuir a convicção de que as normas se aplicam com eficácia na proteção dos bens jurídicos.
7. Luigi Ferrajoli diz que “a lei penal não tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados pelos efeitos lesivos para terceiros”. Não se pode nem se deve pedir mais ao Direito Penal. O fim é servir à Justiça através da busca de soluções justas diante das questões jurídicas dos conflitos sociais intoleráveis, procurando alcançar a segurança jurídica. Na dogmática penal contemporânea, cumpre uma função de tutela e proteção do bem jurídico, valores fundamentais para a pacífica vida em sociedade, objetivando a paz social e o bem comum.
V - Características
1. Sendo o ius puniendi um poder jurídico que o direito objetivo concede ao Estado para garantir e manter o ordenamento jurídico, restabelecendo-o quando perturbado, é inegável que se trata de um direito subjetivo. O titular do direito subjetivo é o Estado, pois de um lado o injusto rompe a orientação de que o cidadão não siga uma conduta contrária à norma jurídico-penal, sendo a pena uma forma de reparação da lesão deste direito, visto que não é possível na maioria sua volta ao quadro anterior fraturado, isto é, marcado pelas sequelas da conduta delitiva; de outro, o injusto sempre lesiona interesses coletivos, cuja ofensa e proteção pertencem ao Estado.
2. O Direito Penal é individualista se o sentido preponderante de sua proteção é o resguardo dos interesses das pessoas como tais e como membros da sociedade. O valor supremo é a segurança da pessoa e seus direitos individuais e sociais, que são os interesses vitais ou bens jurídicos, objeto de proteção penal. A finalidade é social-democrata, e os efeitos de sua proteção têm o valor supremo representado pelos interesses da coletividade. São estes os interesses que determinam a classe de bens e de pessoas que merecem proteção. Desta forma, tem-se como suas características ser: a)normativo (não enuncia leis de necessidade causal ou natural, mas no plano do dever-ser, que pressupõe, ou não, cumprimento. Não é um meio para conhecer a realidade social, mas para regulá-la); b) valorativo (estrutura-se por apreciações do valor social sobre o punível e suas consequências eficazes e justas); c) finalista (persegue a tranquilidade e a segurança sociais mediante a proteção dos indivíduos e da sociedade).
3. A missão primária não seria o amparo de todos os bens jurídicos; estaria em assegurar a validez real dos valores do atuar segundo o pensamento jurídico. Realmente, a finalidade é proteger os valores elementares da vida da comunidade e sua missão mais profunda é de natureza social (“Aufgabe des Strafrechts ist es, die elementarem Werte des Gemeinschaftslebens zuschützen”). A sua tarefa é a de todo o Direito: regular a convivência humana, proteger os valores elementares da vida comunitária. A convivência social requer preceitos jurídicos e uma disciplina para que o indivíduo possa conviver sem ser lesionado. O Direito não tem a missão de obter a todo custo uma atitude moral e jamais se poderia pretender alcançá-la recorrendo a preceitos jurídicos. A missão central reside em assegurar a vigência desses valores através da cominação da pena e da efetiva punição pela inobservância dos valores fundamentais do atuar jurídico (fidelidade ao ordenamento jurídico).
4. No âmbito da totalidade do Direito, corresponde ao Direito Penal a missão especial de proteger também valores morais mais elevados em um ângulo social. Muitas lesões jurídicas são irreparáveis (à vida, à saúde, à liberdade, à honra), afrontando a dignidade da pessoa humana. Tais bens eminentemente pessoais necessitam de uma proteção especial, visto que a compensação do dano de pouco ou nada vale. Ao punir a efetiva inobservância dos valores da consciência jurídica, o Direito protege os bens jurídicos. Ainda para Welzel a missão primária (função preventiva) é essencialmente proteger determinados bens jurídicos concretos, assegurando a real vigência dos valores de atos da consciência jurídica. A missão mais profunda é de natureza éticossocial e de caráter político. O valor do ato é relativamente independente do valor material (bem jurídico), e conclui que só assegurando os valores sociais elementares da ação se poderá atingir uma proteção aos bens jurídicos de forma permanente e eficaz (função reparadora do equilíbrio do sistema social).
5. Hassemer resume que a teoria e a prática penal experimentam uma modificação na orientação às consequências, citando como expoentes: a) a proteção dos bens jurídicos; b) a danosidade social; c) o in dubio pro libertate. Sustenta que o Direito Penal contemporâneo apresenta as seguintes peculiaridades: a) prescinde dos conceitos metafísicos e prescreve uma metodologia empírica; b) baseia-se nesta, orientada pelas consequências (para sensibilizar as pessoas); c) é favorável a uma concepção teórica preventiva mais do que retributiva; d) busca vincular o legislador penal e controlar suas decisões aos princípios de proteção de bens jurídicos. Tais tendências do moderno pensamento jurídico-penal e político-criminal serão produto da revitalização de uma teoria e de uma práxis que, alvoradas no iluminismo e na dogmática abstrata, não olvidarão a realidade. Conclui, ter chegado o tempo de compatibilizar as direções contemporâneas do Direito Penal com suas tradições. Onde se encontra o denominado direito penal moderno é na Parte Especial e na legislação extravagante.
6. São características: a) a proteção de bens jurídicos que se convertem em um critério positivo para justificar decisões criminalizadoras, perdendo seu antigo caráter de critério negativo. O princípio de proteção de bens jurídicos obriga a se recorrer à ameaça penal, convertendo a proibição do excesso em uma proibição de defeito, com os juízes exigindo do legislador uma efetiva proteção dos bens jurídicos (critério da intolerabilidade social); b) a exacerbação da ideia de prevenção que era considerada uma meta secundária da justiça penal, convertendo-se na atualidade em paradigma preponderante (a dificuldade situa-se no assegurar os princípios de igualdade e de tratamento igualitário). Na orientação às consequências, elabora uma política jurídico-penal de princípios de igualdade e de retribuição justa do delito (meio ambiente, economia, informática, drogas, tributos, terrorismo e a defesa da democracia). Há a tendência equivocada de considerá-lo não mais como ultima ratio, mas como primeira ou única solução dos problemas sociais, e, neste contexto, a orientação às consequências que não se observa tão só nos casos de “graves perturbações sociais”, mas também em situações pontuais. Ressalta, que a denominada “dialética da modernidade” converteu o Direito Penal em “um instrumento de solução de conflitos” pela esperança de atender aos anseios como ferramenta da pedagogia popular.
VI - Novas exigências sociais
1. A reação contra o uso indiscriminado das penas criminais, como meio de proteger toda e qualquer espécie de fim ou interesse do Estado, é o tema cardeal da atualidade. Contemporaneamente, deve-se partir do princípio da intervenção mínima. Impõe-se a criação de obstáculos à prática delitiva, intimidando o infrator potencial intervindo na etiologia do crime, buscando, dentro do possível, neutralizar causas e concausas da criminalidade através de programas de prevenção primária a médio e longo prazo em compromisso com a comunidade (contribuições e esforços solidários).
2. Fala-se da hipertrofia do Direito Penal a que a criminalização conduz, sublinhando-se a desentronização da justiça penal, quando posta a serviço de fins que se apóiem em um puro dogmatismo moral, inadequado às sociedades pluralistas. Apontam-se os desvios dos princípios da culpa e da responsabilidade individual, a indeterminação dos tipos legais e do conceito de bem jurídico, bem como a distorção dos restantes elementos da teoria do delito e até o desrespeito das garantias processuais, que traz consigo a inflação das normas penais codificadas ou extravagantes. Há sinais de alarme diante do aumento maciço das decisões dos tribunais comuns que a supercriminalização acarreta, visto que o Estado quer garantir a realização dos fins salutistas a que se dispõe ou das suas particulares concepções morais, ameaçando quem desobedece com “males” e a mácula éticossocial, que traduzem as penas criminais. O Estado, para impedir os comportamentos contrários a certos interesses sociais, em vez de utilizar uma adequada política de informação, assistência ou recurso, utiliza a medida de natureza eticamente indiferente; punir e reprimir é a sua prática, recorrendo abusivamente a sanções penais. O alargamento do injusto penal é consequência da necessidade de proteção dos indivíduos contra o próprio arbítrio do Estado.
3. Parece ser o Estado social de direito a meta que a democracia pretende alcançar em seu esforço de apresentar-se com as vestes jurídicas, em seu intento de legalizar situações correspondentes à sociedade neocapitalista. Jorge Miranda, em Democracia, Eleições, Direito Eleitoral, salienta que “É necessário estabelecer um quadro institucional e que esta vontade se forma em liberdade e que cada pessoa tenha segurança da previsibilidade do futuro”. Poucas vezes se tem colocado à prova, com tanta intensidade, a junção da dogmática jurídica em uma época de aceleração social com transformações e suas repercussões no mundo do Direito. O Estado social de direito não é uma mera fase na transformação do Estado; está montado sobre uma base pluralista na qual os diferentes grupos sociais realizam funções estimáveis. Significa o desaparecimento do individualismo típico do Estado liberal e sua substituição por grupos nos quais se movem, atuam e operam os indivíduos, de maneira que consigam suas finalidades. A base deste pluralismo social é uma aguda consciência de solidariedade, de sorte que os conflitos passíveis de lealdade são resolvidos à medida que os membros da sociedade se apercebam da necessidade de união. Os grupos vão lentamente substituindo as classes, ou, pelo menos, realizam com maior sentido social funções que antes lhes eram destinadas. A democracia pluralista possibilitaria um maior bem-estar social; haveria mais mobilidade nos processos e relações intra e intergrupais. A afirmação do caráter da democracia pluralista está aclarada na estrutura social. Sabe-se que é natural que, quando se aumentam os serviços sociais, cresçam as competências administrativas em outras áreas jurídicas, e existe a tentação de considerar o Estado social de Direito como ponto maduro do intervencionismo estatal, ressalvando que nem todo intervencionismo cria bem-estar social. Na diferença entre o Estado liberal de Direito e o Estado social de Direito, o primeiro baseia suas instituições na ideia de imitação, enquanto o segundo se caracteriza pela dimensão positiva da participação.
4. Chegou a hora de libertar o Direito Penal permitindo-lhe abrir janelas para a realidade social, retirando-o do “isolamento”, perdendo o caráter de instrumento para legitimar “punições”, manobrado no fim da cadeia por operadores comprometidos com o vetusto figurino da “vingança pela vingança”, passando efetivamente a conjugar seus objetivos e sua essência com a variada distribuição de fatos que mereçam receber sua atenção e tratamento. A construção social da realidade é imposta pela combinação de pontos de vista empíricos e normativos, produtos do nível cultural e da racionalidade de cada época. A questão relevante do Direito Penal da contemporaneidade não se situa na justificação da imputação, nem na legitimação do Estado para impor a punição, mas nas condições, nos requisitos e nas formas que tornam possível a imputação e, por consequência, o castigo. Hassemer, discípulo de Arthur Kaufmann, no Persona, mundo y reponsabilidad, adverte que não se pode sacrificá-lo em nome de uma “eficácia” ou “funcionalidade” que torne sem efeito as conquistas e tradições humanistas do moderno Estado de Direito, se legitima à medida que formaliza o controle social (norma, sanção e processo), que recupera sua credibilidade e prestígio diante dos cidadãos, expurgando falsas promessas. Não se pode utilizar uma simples estratégia simbólica como conceito de consequência, devendo, diante de novos problemas complexos e difusos, continuar sua tarefa “formalizadora” de controle social. Assim, lembra que só se deve: a) proteger bens jurídicos que possam ser descritos corretamente e assegurados por seus instrumentos (drogas, meio ambiente e democracia); b) manter o princípio da imputação individual também nos casos complexos (grandes empresas); c) manter preservado o caráter de proteção jurídico-penal como ultima ratio (fomentar o seguro e a reparação do dano); d) defesa dos princípios valorativos como os da legalidade e o do in dubio pro reo (diante dos interesses políticos em prol da efetividade); e) considerar que tais princípios são irrenunciáveis e permanentes, como símbolos de uma cultura (inclusive em “casos de necessidade” ou de enfrentamento com interesses político-criminais).
5. Repetindo Soler: “A um Estado sempre se pode dizer mostra-me tuas leis penais, pois quero te conhecer a fundo”. As leis penais são uma fotografia, uma expressão de forças espirituais que movem um povo, pois as posições metafísicas e políticas repercutem diretamente. A via político-criminal é a única direção para o perfeccionismo do Direito vigente e, a dogmática continua sendo companheira da política criminal no trabalho criativo do Direito. O Direito Penal de um Estado de Direito social e democrático deve garantir a todos os cidadãos a prevenção de comportamentos lesivos graves a seus bens jurídicos, entendidos como possibilidades de participação nos sistemas sociais fundamentais.
VII - O Direito Penal no século XXI
1. Diante do discurso trágico de uma dramatização da violência; indaga-se: a) o Direito Penal disponível e politicamente funcionalizado ainda pode conservar o lugar que deve ocupar dentro do sistema de controle social?; b) ou perder aos olhos da população sua força de convicção normativa e sua distância moral frente à violação do Direito? Não pode sobreviver como um instrumento estatal de solução de problemas pontuais no conflito global, pois a violência é um firme componente de nossa experiência cotidiana. O que se modifica são as formas e a densidade de atividade desviante. A violência está onipresente, e com a mídia tem-se a possibilidade de percebê-la como não ocorria no século passado. A sociedade de riscos (riscikogessellschaft) leva o Direito Penal para a esfera de novos atuares reprováveis e alarga a ideia de segurança em uma nova tendência político-criminal. Para a corrente funcionalista defendida por Jakobs, “o Direito Penal garante a vigência da norma, não a proteção dos bens jurídicos”.
2. As reformas ocorridas nesses últimos vinte anos, na maioria dos países mais avançados tecnológica e economicamente, são retratos das novas tendências para a legislação das primeiras décadas do século XXI. Jakobs defende que esta adaptação dos conceitos básicos do Direito Penal às novas necessidades político-criminais seria uma consequência inevitável de um planejamento funcionalista, traduzindo-se em subsistema de imputação dentro de um conjunto global do sistema social a cujo equilíbrio deve contribuir, restabelecendo e robustecendo a pena para quem tenha violado a norma penal, isto é, a confiança dos demais cidadãos fiéis ao Direito.
3. Não se pode olvidar que, nas duas primeiras décadas do século em curso, a discussão se manteve dentro de parâmetros marcados por princípios constitucionais do Estado de Direito. Sem questionar os direitos humanos fundamentais reconhecidos nos planos internos e externos, a polêmica sobre a função correspondente à dogmática é traduzida, na feliz expressão de Hassemer, como “as novas tendências do moderno Direito Penal”.
4. No Direito Penal do inimigo, segundo Jakobs, o Estado tem a permissão tentar eficazmente para atuar contra o “inimigo” e, desta forma, está autorizado a impor penas desproporcionadas e draconianas, a penalizar condutas, ainda que inócuas ou sem qualquer ameaça ou perigo relevante para um bem jurídico; enfim, o que é mais grave, eliminar ou reduzir ao mínimo certas garantias e direitos do acusado no Processo Penal. O que se questiona não é a existência do “Direito Penal do inimigo”, mas sim a compatibilidade do sistema do Estado de Direito e o reconhecimento e o respeito aos direitos fundamentais.
5. Quanto à tese da existência do Direito Penal neste século, afirma-se que não será possível a sua supressão, pois a pena privativa de liberdade continua necessária, embora instrumento excepcional de repressão, para conter os conflitos sociais intoleráveis. A sociedade do século XXI encontrará formas de organização que não requeiram tanto a pena de prisão nem suas dramáticas sequelas sociais. A intensidade do controle social se incrementará e com isso se limitarão os conflitos. A prevenção geral positiva limitadora tende a uma maior racionalidade diante das tradicionais funções da pena, à relativização do efeito intimidante e à evitação de irreais otimismos em relação ao efeito ressocializante da execução da pena. A missão que baliza a função da pena no estado democrático de direito é a proteção subsidiária dos bens jurídicos fundamentais.
6. Procura-se fazer uma distinção teórica entre a criminalidade convencional e a não convencional: a) a criminalidade convencional é constituída, em sua maioria, de delitos contra as pessoas, a propriedade, os códigos morais e a ordem pública; b) a criminalidade não convencional é representada por delitos sob proteção oficial ou semioficial; contra a lei internacional e seus usos; como sequelas de ações patrióticas, políticas, ideológicas revolucionárias e, inclusive, fanático-religiosas; pelos “serviços de inteligência”, pelas fraudes econômicas e financeiras, pela corrupção criminosa em altos escalões, pelo tráfico ilícito e exploração de mão de obra imigrante, pelas práticas discriminatórias, genocídio, falsa publicidade de produtos, pela contaminação, tráfico ilícito de pessoas e pelos ataques à democracia. Aduz-se a bioética e a neurociência e suas relações com o mundo jurídico com o desenvolvimento das novas tecnologias no âmbito da biologia e da medicina (inseminação artificial humana), bem como a dificuldade diante da ausência de cominação e apuração dos crimes cibernéticos e do ecocídio. Domina o início do século XXI os ilícitos penais realizados por organizações criminosas bem estruturadas, com o narcotráfico, o contrabando, o tráfico de armas e pessoas, a corrupção de agentes públicos de todos os escalões, a sonegação fiscal e a lavagem de dinheiro realizada nos paraísos fiscais.
7. No século XXI, haverá um maior implemento das disposições penais. Dada a complexidade das sociedades pós-industriais e pós-modernas, ocorrerá um acelerado desenvolvimento de novas disposições jurídicas. As penas serão mais leves. Cada vez mais presente a necessidade de suprimir as penas privativas de liberdade. Observar-se-á contínua criminalização de condutas diante da complexidade tecnológica e econômica das sociedades contemporâneas. O Direito Penal do futuro terá sanções no âmbito de sua aplicação, mas não similares às penas do tradicional, prescindindo mais do seu caráter aflitivo e mais voltado à política pedagógica. Ao reconhecer a dignidade da pessoa humana, supõe-se evitar no campo do possível a imposição de pena. Para isso é necessário que o Estado ofereça possibilidades mais amplas para que os ilícitos não sejam cometidos e, ao mesmo tempo, que as penas fiquem limitadas ao estritamente necessário e proporcional. A função da pena predominará em casos-limite, sobre os fins da pena, e, nestes casos, só servirá como princípio garantidor-limitativo passivo. O Direito Penal tolerante cria espaços livres de direito abrigando condutas toleradas; na linha de Ferrajoli, ao referir-se a maiores e menores vínculos garantistas estruturais quanto à quantidade e qualidade das proibições e das penas estabelecidas, há dois extremos: o Direito Penal mínimo e o Direito Penal máximo. O século XXI se caracterizará pela diminuição da incidência da pena privativa de liberdade, substituída por outras medidas penais, que fogem ao modelo tradicional: medidas educadoras e menos aflitivas, respeitados os direitos e deveres das pessoas humanas. Roxin, no Hat das Strafrecht eine Zukunft?, ao prever o futuro do Direito Penal, supõe a longo prazo, a despeito da criminalidade organizada e do medo do cidadão, estimulado pela carnavalização midiática e o estímulo ao legislador na busca do voto, a necessidade da suavização das penas. O desenvolvimento político-criminal deverá “afastar-se das penas privativas de liberdade, e que a força preventiva do Direito Penal não dependa da duração da sanção, e sim de o Estado reagir ou não de modo reprovador”.
8. O Direito Penal tradicional mantém uma metodologia excessivamente dogmática, lógico-abstrata, tendo suas portas fechadas aos novos movimentos criminológicos. A Criminologia, a Política Criminal e o Direito Penal, integrados, podem e devem contribuir para o desenvolvimento social e democrático. O estágio atual pós-finalista de corte funcionalista e normativo, sancionando comportamentos socialmente desvalorados, sob o argumento da exigência de justiça e prevenção, dá novos contornos ao bem jurídico supraindividual e ao tipo penal, tornando a excepcionalidade regra a pretexto de eficácia. Diante de uma sociedade de riscos, para a obtenção de resultados justos e adequados, reprova-se na pós-modernidade o simbolismo do sistema emergencial, a fim de evitar a supressão ou a limitação dos direitos fundamentais, em detrimento dos princípios que norteiam o Estado social e democrático de direito. Hassemer destaca que o apelo aos efeitos políticos de curto prazo e longo alcance, com imediata resposta penal à satisfação da conduta, cria um direito penal simbólico, com funções ilusórias que ao final alimentam no decurso do tempo o descrédito da tutela penal. Alberto da Silva Franco registra o ocaso das garantias materiais do Direito Penal, diante do intervencionismo, ocorrendo em relação a novos tipos penais o incremento do perigo abstrato e o desrespeito às margens proporcionais punitivas. A intervenção penal deixa de se limitar a proteção dos bens jurídicos fundamentais, mas sim o “impacto tranquilizante” sobre os cidadãos e a opinião pública por meio da edição de medidas midiáticas.
9. Não se pode aceitar um Direito Penal injusto, antidemocrático e atentatório aos direitos e as garantias individuais, a dignidade da pessoa humana, servindo aos apetites dos donos do poder. Assim, deve assegurar a ordem de convivência social e sua função especial é a proteção das áreas particularmente importantes da convivência humana e dos bens jurídicos. Há um processo de desconstrução ao perder a direção de resposta a violação dos bens jurídicos para tornar-se uma ferramenta garantidora da política de segurança do Estado, deixando de ser a ultima ratio, converte-se como prima ratio, vulnerando o princípio da subsidiariedade, objetivando o legislador no processo de criminalização um ganho político.
Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
