Para que serve a pena?

O autor questiona, diante da teoria da realidade social, os reais fins e funções da pena, sabendo-se que o conflito entre o indivíduo e a sociedade é o um conflito indissolúvel.

Álvaro Mayrink da Costa[1]

1. O legislador pátrio, a partir da última década do século XX, tem gerado novos tipos penais, criando um aumentado alargamento de marcos temporais, como figuras qualificadas, majorantes, além da criação de regimes prisionais especiais e desproporcionais, percentuais de progressão, descumprindo a obrigatoriedade do exame criminológico para a avaliação do perfil do recluso, e um sistema carcerário que desrespeita a dignidade da pessoa humana. A retroalimentação da violência é a desconstrução do mito da ressocialização por via prisional, através de um tratamento diverso da população carcerária, majoritariamente preta, pobre, analfabeta e vivendo em comunidades periféricas, num complexo de diferentes problemas,  em que não podem ser esquecidas as raízes do conflito social que não se controlam pelo midiático cenário do rigor da apenação e prisionalização. Mantém-se um sistema carcerário configurado e reconhecido pela nossa Corte Suprema como “estado de coisas inconstitucional e violação dos direitos fundamentais” (ADPF 347). 

2. A única fonte do Direito Penal é a lei. A pena é a ultima ratio na defesa da ordem social, isto é, só deve ser recorrida quando imprescindível, diante da ineficácia de outras formas de reação jurídica (tem caráter subsidiário e, assim, fragmentário). O princípio da intervenção mínima, como princípio fundamental, é dirigido pelo princípio da intolerabilidade nos limites de utilidade social. A dignidade do bem jurídico impõe o dever de atuar na proteção dos imprescindíveis à vida social (princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos), passando pelo princípio da ofensividade. Cumpre uma função de garantia diante da intolerabilidade de atuares violadores de valores de transcendência social (princípios da liberdade e da tolerância). Poderia ser considerado como direito de ultima ratio, secundário em relação a outros ramos do ordenamento jurídico. A relação com os demais é complexa em várias vertentes, e não se pode emitir um juízo único sobre a sua independência. Porém, é certo que é basicamente independente, e suas consequências, pelo contrário, dependentes em seus pressupostos. É independente em relação às suas consequências jurídicas – utilização de meios que lhe são reservados (penas e medidas de segurança).

3. Caracteriza-se por seu perfil de caráter pessoal (intransmissibilidade da sanção penal), autônomo, sancionador, imperativo, aflitivo, preventivo e assegura as liberdades individuais. É um instrumento de controle social primário que se vincula aos comportamentos desviantes, cujos critérios de seleção são de difícil sistematização, através da ameaça de sanções concretas. Embora a criminalização primária constitua a primeira etapa de seleção, que opera em certo plano abstrato, só se atinge o nível do concreto pela criminalização secundária. Eberhard Schmidhäuser (1920-2002), no Strafrecht (1984), advoga que a ciência do Direito Penal trabalha dentro do âmbito das denominadas ciências espirituais, culturais e normativas, tendo a pena como ferramenta mais importante. A sanção jurídica constitui fenômeno da vida espiritual valorativa. A missão científica essencial tem como patamar estabelecer, de forma coerente para ser compreendida, as conexões espirituais e as estruturas já existentes no Direito, tendo como objeto primário de tais aspirações as leis penais vigentes.

4. A proteção dos bens jurídicos é o objetivo do Direito Penal, sendo vital para a sociedade, para o indivíduo e, por sua finalidade, de última etapa do controle social, é juridicamente tutelado. O conceito de bem jurídico só pode configurar-se partindo do pertencente à teoria geral dos valores. Bem é tudo que satisfaz às necessidades físicas, intelectuais ou morais da pessoa humana e, à medida que recebe a proteção do Direito. A seleção, diante das exigências concretas individuais, observados os princípios de proteção, liberdade e tolerância, escolhidos pela classe dominante, é ditada pelos interesses fundamentais da pessoa humana no cotidiano do convívio. O conceito é amplo e não restrito, visto que se incluem os valores materiais e imateriais, abrangendo coisas e direitos multidisciplinares.

5. Note-se que se impõem novas estruturas sociais, políticas e econômicas perante a sociedade em contínuo processo de mutação, e surgem novos conflitos que conduzem o Direito à dilucidação e correta equação nos seus múltiplos níveis da problemática atinente à legitimação, que impulsionam rupturas criadoras e normativas em um discurso com raízes na vivência prática e normativa da comunidade. Admite-se a função de controle social (“conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que objetivam promover, organizar e garantir os indivíduos dentro de modelos e normas comunitárias”). Como último instrumento de controle, utiliza a ameaça sancionária à liberdade, à restrição de direitos e de perdas no patrimônio dos cidadãos. Igualmente, não é o único, e sim o último, instrumento de controle social (escolarização, religião, trabalho, organizações sindicais, partidos políticos, educação familiar, meios de comunicação e esportes). Como instrumento de controle formalizado, sua atuação deve estar garantida por normas (seguras, prévias, previsíveis e controláveis) para a sua legitimidade. É parte dos mecanismos que objetivam alcançar determinados comportamentos sociais para buscar a segurança pública e a paz social, declarando certos atuares como indesejáveis e ameaçando a sua realização com a aplicação de sanções de acordo com o grau de censura (razoabilidade-proporcionalidade), diante da danosidade social, e opera junto a outros instrumentos de idêntica finalidade.

6. A função ético-social (mínimo ético) é defendida por Hans Welzel (1904-1977), no Das deutsches Strafrecht, que reconhece ao Direito Penal uma significativa função, configuradora dos costumes (sittenbildende Funktion). Portanto, para ele, o bem jurídico é o “mínimo ético socialmente reconhecido”, de fundamento jurídico-natural, garantido pelo Direito Penal. A proteção de normas morais, religiosas ou ideológicas, cuja violação não tenha repercussão social, não pertence ao campo de proteção do Estado social e democrático de Direito, salvo quando normas morais elementares, de observância exigida para evitar negativas consequências sociais. Ao legislador é defeso legitimar, nesta esfera de âmbito, uma intromissão na liberdade da pessoa humana. Foi afastada a determinante do merecimento de pena por mera violação de determinados valores éticos estabelecidos pela sociedade dominante, diante da separação do direito e da moral, situando-se a questão na danosidade social. Os comportamentos desvalorados são os que causam relevante dano social. A teoria do bem jurídico cumpriria uma dupla função: a) dogmática, quando interpreta a lei; b) crítica, quando identifica o objeto da lesão constitutiva do injusto. O bem jurídico, já entendido por Franz von Liszt (1851-1919), seria o interesse juridicamente protegido (indivíduo-comunidade).

7. O excesso punitivo leva à destruição do Direito Penal. O justo e o injusto de uma conduta se determinam, segundo o critério do conteúdo ético-social para o amparo dos bens jurídicos, conforme o grau de sua utilidade ou dano social. Despertar, criar e conservar o sentido jurídico legal, constitui um dos maiores fundamentos do direito. A missão do Direito Penal é a proteção dos valores ético-sociais elementares da conduta, e só depois, incluído nele, o amparo dos bens jurídicos individuais. Welzel salienta que a missão central do Direito Penal reside em assegurar a validade inviolável dos valores ético-sociais, mediante a aplicação da pena para atos que se apartem do modelo ostensivo dos valores que fundamentam o atuar humano. Sua missão primária, repita-se, é o amparo aos bens jurídicos. O excesso na aplicação das penas desacredita a sua existência, pois deve limitar-se a sanção aos fatos relevantes que lesionam os deveres ético-sociais elementares e, nesse sentido, tem caráter fragmentário, conforme Karl Binding (1841-1920) e Helmut Mayer (1895-1980). Por último, pode-se resumir que Welzel foi o mais destacado defensor e formulador da ação definida como “exercício da atividade final” – uma conduta dirigida a um fim ou objetivo, de acordo com Ernest Beling (1866-1932). São componentes do conceito de ação a antecipação do fim ou objeto, a escolha, seleção e domínio dos meios adequados a sua realização, a vontade dirigida à execução e à execução dos meios e concretização do objetivo colimado.

8. A legitimação do Direito Penal ocorre com a demonstração de que é capaz de produzir efeitos satisfatórios sobre o infrator e a sociedade. A crise da legitimação surge com os movimentos conservadores que afetam o caráter humanitário e garantista com a real expansão do modelo repressivo e consequente redução das garantias individuais e manutenção de privilégios. Atualmente, a doutrina penal tem a concepção do bem jurídico em uma teoria da danosidade social, que marcam importantes orientações da política criminal. A denominada teoria tridimensional do Direito, de Miguel Reale (1910-2006), coloca em relevo as três dimensões essenciais da experiência jurídica: sociedade, norma e valor. A posteriori sustentou-se a necessidade de incorporar uma nova dimensão, útil para o conhecimento do Direito: o tempo, medido ao curso da história (teoria tetradimensional). A dimensão social do Direito situa-se no fato social, ou melhor, em um fato com relevância ou projeção social. Todo delito implica lesão ou perigo de dano a um bem jurídico; daí a necessidade da proteção social contra o injusto penal, pois a ação delitiva transcende as barreiras da própria pessoa individualmente, lesionando a esfera alheia de forma grave a ponto de a sociedade considerar intolerável e merecedora a cominação de pena.

9. A função de garantia de identidade normativa da sociedade é dada pela contemporânea construção normativista de Günter Jakobs (1937), no Tratado de Direito Penal, que não prescinde de valores ético-sociais na proteção e tutela penal e oferta uma dura crítica ao bem jurídico, pois se separa de uma visão tradicional do Direito Penal como ordenamento protetor de bens jurídicos, e sustenta que não são lesionados tão só por ações humanas, mas também por acontecimentos naturais e não são suscetíveis de reparação. Para ele, a função do Direito Penal está no “asseguramento cognitivo da vigência da norma” (Scherung ou Bestätigung der Normgeltung), no reconhecimento ou manutenção da validade do Direito, cuidando-se de uma “função de garantia da identidade normativa da sociedade”. Assim, objetiva que suas normas sigam “os olhos da sociedade” vigentes e que sejam válidas, que façam espargir seus efeitos. A norma é a identidade da sociedade e a sua validade dispensaria mediatamente os bens jurídicos protegidos.

10. O Direito é uma construção humana que pode elaborar condições e critérios de jurisdição das decisões admitidas como válidas. O problema do garantismo penal é elaborar técnicas no plano teórico, torná-las vinculantes do plano normativo e assegurar a sua efetividade no plano prático. Pontua-se que, diante de um relativismo ético e jurídico e da impossibilidade de uma garantia de um Direito Penal absolutamente justo e válido, se questiona quando e como punir, proibir e julgar. Gize-se que, só através das garantias penais e processuais, no contemporâneo Estado de Direito, e da qualidade e nível de efetividade da jurisdição, se poderá valorar a justiça e medir o grau de garantismo. Ademais, diante de uma visão garantista, a crítica das leis e das decisões judiciais, como sustenta Luigi Ferrajoli (1940), no Diritto e ratione, ao construir uma teoria do garantismo penal, ressalta que as fontes de legitimação e deslegitimação política e jurídica-constitucional deve ser ponto referencial do operador do Direito. Em síntese, garantista são todos que fazem cumprir a constituição e as leis penais vigentes para a realização da justiça e da paz social. Salienta-se o preâmbulo de nossa Carta Política, onde se destaca a instituição de um Estado de Direito, e uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundado na harmonia social, com a solução pacífica das controvérsias, destinado a assegurar o pleno exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores superiores. 

11. Não se pode, e nem se deve pedir mais ao Direito Penal. O fim é servir à Justiça através da busca de soluções justas, diante das questões jurídicas dos conflitos sociais intoleráveis, procurando alcançar a segurança jurídica. Aliás, Gustav Radbruch (1878-1949), na Rechtsphilosophie, sustenta que ela, ao lado da justiça e da conformidade afins, são os elementos que compõem o núcleo do Direito e sem os quais ele não se caracteriza. Enquanto se refere ao fato, diz respeito a uma norma-princípio. Na dogmática penal contemporânea, cumpre uma função de tutela e proteção do bem jurídico, valores fundamentais para a pacífica vida em sociedade, objetivando a paz social e o bem comum. Hans-Heinrich Jescheck (1915-2009), no Lehrbuch des Strafrechts, escreve que a missão do Direito Penal é a proteção da convivência humana, de maneira especial, o ordenamento jurídico deve garantir a obrigatoriedade geral de todas as normas vigentes e fazer frente a suas violações. Acode a coação estatal para assegurar que não se frature a ordem jurídica, contendo a arbitrariedade, mediante adequada (proporcional) limitação da liberdade, fazendo que seja compatível com o nível global da Nação para garantir a proteção da sociedade e assegurar a paz pública. O Direito Penal “não só restringe, mas também cria a liberdade”. O discurso midiático da impunidade retroalimenta um processo desidentificado com o da criminalização, catapultando a voracidade da punição a qualquer título, para acalmar o pânico coletivo, fraturando os princípios básicos de um Estado de Direito. David Garland (1955), em A cultura do controle, pontua que no “[...] discurso político fortemente carregado de temas relacionados ao controle social, [...] toda decisão é tomada sobre as luzes dos holofotes e a disputa política e todo erro se transforma em escândalo”. Repetindo-se Edwin Hardin Sutherland (1883-1950), “ninguém nasce delinquente, o crime não se herda, não se imita, não se inventa, não é algo fortuito ou irracional, o crime se aprende”.

12. Winfried Hassemer (1940-2014), no Einsührung in die grudlangen des strafrechts, faz o resumo das teorias preventivas que se expressam na busca de uma solução através do sistema jurídico-penal, ao passo que as absolutas esquecem os efeitos práticos da pena. Assim, a teoria da prevenção geral, desenvolvida como da coação psicológica pelo ideário iluminista, vê na intimidação a ameaça da pena e a sua execução como um freio potencial ao cometimento do crime. Já a teoria da prevenção especial continua a não responder pela ausência de soluções úteis e colabora para a reincidência. A teoria da prevenção geral positiva, através do controle social, se constitui em um modelo de uma relação humana com o atuar desviante. Conclui Hassemer, que a teoria da prevenção geral positiva vincula a teoria da pena com a teoria do Direito Penal. Enfim, não se pode legitimar o abandono de garantias constitucionais e processos estabelecidos para a tutela dos direitos do cidadão frente à função punitiva do Estado.       

13. Para Claus Roxin (1931-2025), na aplicação da pena está inscrita a ideia de prevenção geral (positiva ou negativa) e especial, pois intimidará o apenado diante da possibilidade de reincidir e manterá a sociedade mais segura durante o cumprimento da pena. Hassemer vê que a prevenção geral positiva seria a reação estatal diante dos fatos puníveis, protegendo, ao mesmo tempo, a consciência social da norma. Abandona uma prevenção geral intimidadora (prevenção geral negativa) e se inclina por uma prevenção geral ampla (prevenção geral positiva ou integradora) que só venha a perseguir a estabilidade da consciência do Direito, buscando converter o Direito Penal no último dos controles sociais. Recorde-se que a prevenção negativa ou “medo da pena” não tem reflexos positivos sequer perante o extrato de atores do white collor crime.  Construída por Anselm von Feuerbach (1775-1833), defendia o aviso do legislador a coletividade da imposição da pena pela violação da norma, imaginando uma sociedade robotizada. A prevenção geral positiva limitadora ou integradora geraria um efeito de pacificação, diante da aplicação e execução da pena, tranquilizando a sociedade pela realização do Direito com o término do conflito. Jakobs defende que a pena tem como única missão confirmar contrafactamente a vigência da norma violada pelo delito, fortalecendo “a fidelidade e a confiança dos cidadãos no Direito” (prevenção geral positiva fundamentadora), enfim, “garantir a identidade da sociedade”. Tal vetor doutrinário advoga que a ameaça da aplicação da pena atua com eficácia para reforçar e consolidar o sentimento de confiança estatal. Assim, o destinatário seria a coletividade e não o infrator normativo. O critério de proporcionalidade entre o delito e a pena, embora historicamente sempre tenha sido a justiça, passa a aproximar a retribuição da prevenção especial e geral. O fim da prevenção especial perdeu o seu conteúdo puramente naturalístico. As propostas buscam uma estabilização social da norma e a confiança na mesma. Tal postura não adota propostas retribucionistas, na reafirmação das regras de convivência, sem perder sua função limitadora ou integradora, que se desenvolve com a prevenção especial e com a culpabilidade como limite da pena. A intimidação ainda está presente dentre as estratégias universais, bem como o exercício da exemplaridade. Entende-se que o Direito Penal contemporâneo deverá abandonar a estratégia pura da intimidação, por ser injusta e inumana a medição das penas que devem sofrer uns para temor de outros. A pena deve ser sempre aplicada na medida da culpabilidade, evitando os exageros (proporcionalidade) e objetivando vias sociais construtivas, na busca do equilíbrio de todos os princípios por meio de restrições recíprocas. Repete-se na nova modelagem da teoria da prevenção por intimidação a velha formulação feita por Feuerbach, no início do século.

14. O princípio da intimidação é humilhante para a sociedade. Em um Estado democrático, as normas não podem ser respeitadas pelos cidadãos pelo terror. O caráter intimidativo está na certeza da aplicação e execução da pena. Não se deseja a volta a Feuerbach, nem a postura defendida por Jescheck, como preconizado na atual Reforma de 2012, que, em Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, defendia que “ainda quando não existe no autor nenhum risco para a segurança, o Estado deve responder à criminalidade violenta com elevadas penas de privação de liberdade para colocar em manifesto, com isso, que compreende a necessidade de justiça que possui a coletividade e que está disposto e em situação de proteger a ordem jurídica”. A prevenção especial assumiu particular relevo delegado pelo positivismo. Possui como alvo o violador da norma e não a massa social, com uma visão antropológica, na impossibilidade de inocular, busca corrigir, emendar ou reabilitar. O fim da pena estaria ligado à prevenção futura de forma a servir de exemplo aos demais, nos limites do possível, procurando a inserção ao meio social e colocando o apenado em condições de não reincidir. Não se pode esquecer que há condenados que não necessitam ser educados, bem como há os incorrigíveis. Deve-se fazer a distinção entre a prevenção geral negativa e a prevenção geral positiva: a primeira, tradicional, que atua de forma indiscriminada sobre a sociedade como um freio inibitório à realização de delitos; e, a segunda, em que a pena exerce na sociedade seu poder, não inibidor de tendências e impulsos delitivos, mas sim de reforçamento, dando confiança e adesão social, no plano normativo, devendo os participantes conduzir-se com patamar em uma situação institucionalizada de segurança coletiva e confiança mútua. Acorda-se a consciência do indivíduo do desvalor do atuar violador da norma e se reafirma a presunção da manutenção dos bens jurídicos. Todavia, aflora a indagação de se a prisão pode melhorar alguém, cuja resposta é sabidamente negativa, por suas características e efeitos deletérios. O que sustenta a prevenção especial positiva é a legitimação de uma função positiva de melhoramento do encarcerado. O mais significativo representante da teoria da prevenção especial foi Von Liszt, com seu Programa de Marburgo (1882), que sustentava que a pena deveria desempenhar três aspectos essenciais (o quarto seria a prevenção especial) que corresponderiam aos tipos de delinquentes a que a pena se dirige: a) prevenção positiva especial, objetivando a correição do infrator (Besserüng der besserungsfähigen und besserungsbe düftifgen Verbrecher); b) prevenção negativa especial, intimidação para aquele que não necessita de correição (Abschreckung der nicht besserungsbe düftigen Verbrecher); c) prevenção neutralizadora especial, para inocular o delinquente (Unschädlichmachung der nicht besserungsbefähigen Verbucher).

15. Nos anos 60 e 70 do século passado, a prevenção especial perdeu significado, como se observa na França e na denominada escola da nova defesa social, de Marc Ancel (1902-1990). A ressocialização do autor do delito foi bem recebida pelo Código Penal alemão de 1966 (ideologia do tratamento), que dominou a doutrina até os anos 1970, quando então foi constatado não ter atingido resultados esperados. Tobias Barreto (1839-1889) sustentava que “o conceito de pena não é um conceito jurídico, mas um conceito político” e, “quem procura o fundamento jurídico da pena, deve também procurar, se é que não o encontrou, o fundamento jurídico da guerra”. O discurso penal, diante das sociedades de risco, se resume em um discurso bélico, a “guerra contra o crime”, sendo tudo permitido para vencer o inimigo. A teoria agnóstica da pena advoga não possuir qualquer função ou justificação jurídica, sendo tão só um ato político de poder, visto que não se pode justificar o injustificável. Jakobs destaca que a pena deve ser necessária para a manutenção da ordem social, pois, sem tal necessidade, seria um mal inútil. Apregoa, em resumo, que é útil para a consecução de seus fins sociais se não perde a sua funcionalidade. Representaria a reafirmação do ordenamento jurídico e não as finalidades úteis da norma. Para tal segmento, a teoria da prevenção geral positiva fundamentadora não é relativa ou utilitarista, mas uma releitura da teoria absoluta hegeliana, punindo-se para reafirmar o conceito de justiça. De forma simbólica, o fim da pena seria o restabelecimento da ordem social. Para o funcionalismo a pena é um farol, aclara e atualiza a vigência efetiva dos valores violados, enfraquecidos pelo atuar desviante, desenvolvendo nos cidadãos a confiança no sistema penal. No modelo de Roxin, há adesão à prevenção geral positiva limitadora e não à prevenção geral integradora, que é relativa, ficando a prevenção limitada pela ideia de subsidiariedade, uma função dentre as demais funções, excluída a prevenção geral, ao passo que Jakobs legitima o ordenamento jurídico e as expectativas sociais em uma perspectiva puramente normativa.

16. Para que a crise da violência urbana, nos grandes centros metropolitanos brasileiros, e rural, possa ser repensada, é necessário que haja uma conscientização popular e uma vontade política de construir um sistema prisional futuro, seguro e não-corrupto, pois são inacreditáveis as condições sub-humanas em que os condenados vivem nos depósitos de presos e xadrezes distritais ou em estabelecimentos penitenciários superlotados, na maior promiscuidade e misérias física e moral, alimentando, por meio de suas organizações criminosas de sobrevivência, planos e atos de ataque aos membros da microssociedade, para angariar fundos de sobrevivência carcerária (verdadeiras cooperativas de condenados). De nada valem os esforços isolados, momentâneos e não-contínuos do Poder Público para sufocar focos de criminalidade sem que exista uma política penitenciária séria em que o conjunto da sociedade se conscientize e participe eficazmente para reverter o quadro negro da crise.

17. O que tem valor intimidativo é a certeza da resposta penal, e a instauração do inquérito policial dá o primeiro passo à eficácia intimidativa da ameaça penal. A conclusão realística no campo de conveniências teóricas é do reconhecimento da crise da pena de prisão e das medidas reeducativas e de reinserção social. Contudo, diante da exigência de controle social e proteção dos bens juridicamente tutelados em razão da intolerabilidade do conflito em função da preservação da paz pública, para cumprir fins de prevenção geral positiva limitadora, não se pode ainda (extrema ratio) aboli-la, mas procurar substituí-la, no possível, por penas alternativas à privativa de liberdade, cada vez mais, conscientizada a macrossociedade, alargando o seu espectro.

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[1] Doutorado (UERJ). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Presidente do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (2001-2003).