Uma conquista na busca de preservar os direitos da mulher privada da liberdade respeitadas as suas especificidades de gênero no campo da dignidade da pessoa humana e a questão dos filhos que nascem no cárcere e a sua guarda e proteção
1. As mulheres cumprem pena em estabelecimento penal próprio, observado os deveres e direitos inerentes a sua condição pessoal, cumprindo a pena com observação do regime prisional imposto. A penitenciária de mulheres será dotada de dependências para gestantes e parturientes, com berçário e creche, onde as apenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no máximo até 6 (seis) meses de idade, e espaços para a convivência entre a mãe e o filho. A creche poderá abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada, cuja responsável estiver cumprindo pena privativa de liberdade (Lei nº 11.942, de 29 de maio de 2009). Na direção da Penitenciária de Mulheres Talavera Bruce, no Rio de Janeiro, por nossa iniciativa, inaugurou-se, o primeiro berçário e creche, em 8 de outubro de 1966. A Lei Complementar nº 153, de 9 de dezembro de 2015, veio alterar o art. 3º da Lei Complementar nº 79, de 7 de janeiro de 1994, para inserir no inciso XV “Implantação e manutenção de berçário, creche e seção destinada às gestantes e parturientes nos estabelecimentos penais, nos termos do § 2º do art. 83 e do art. 89, da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 – Lei de Execução Penal”. Assim, veio a destinar recursos do Fundo Penitenciário Nacional para a implantação de berçários e creches nos estabelecimentos penais femininos. São requisitos básicos: a) atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; b) horário de funcionamento que garanta a mulher assistência à criança; c) agentes do sexo feminino na segurança das dependências internas (Lei nº 12.121, de 16 de dezembro de 2009). No estado do Rio de Janeiro foi sancionada a Lei nº 7.193, de 8 de janeiro de 2016, que proíbe o uso de contenção física durante o parto de presas ou internadas, diante da repercussão do fato de uma custodiada, grávida de nove meses, portadora de distúrbios psiquiátricos, ter sido colocada em isolamento na Penitenciária Talavera Bruce, dando à luz na “cela solitária”. É lamentável que as mulheres presas sob o fundamento do “risco de fuga” fiquem algemadas pelos braços e pernas durante ou após o parto, na unidade de saúde, diante da escolta policial. A mulher condenada à pena privativa de liberdade superior a 8 (oito) anos, que tenha filho ou filha menor de 18 (dezoito) ou com deficiência que necessite de seus cuidados e que até 25 de dezembro tenha cumprido 1/4 (um quarto) da pena, se não reincidente, ou 1/3 (um terço), se reincidente, será indultada.
2. A penitenciária de mulheres não deverá ser construída em local que restrinja à visitação. Em relação à mulher encarcerada, discute-se a falta de reconhecimento de paternidade ou a inexistência de registro civil dos nascimentos de seus filhos, que ficam impossibilitados da cidadania e de visitação, gerando a ruptura de vínculos familiares. O tempo de permanência em companhia da mãe reclusa deveria ser de até 10 (dez) meses. Nas regras de Bangkok, lê-se que toda decisão de permitir que os filhos permaneçam com suas mães no cárcere baseia-se no interesse superior da criança, que não poderá ser tratada como reclusa. Há vertente doutrinária que questiona a construção de creches e berçários para recém-nascidos e crianças em unidades prisionais ficarem em companhia de suas genitoras ao fundamento do princípio da prevalência do interesse superior da criança e suas garantias, diante do contágio deletério do cárcere. Cada unidade federativa apresenta maior ou menor cuidado com os direitos e as garantias das crianças no cárcere em companhia de suas mães, criando centros de referência ou institutos separados do corpo físico da unidade prisional para diminuir as influências negativas do ambiente carcerário. Após o tempo de permanência, a criança deve ser entregue à família da mãe encarcerada, que ainda tem tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade, ou enviada a uma instituição cuidadora e, em último caso, encaminhada para o processo de adoção. O Superior Tribunal de Justiça dá interpretação extensiva ao art. 117 da Lei de Execução Penal, quando o regime aplicado à mulher condenada for o semiaberto e, diante do caso concreto, seria razoável a conversão em regime domiciliar monitorado para que a genitora possa dar maior assistência à criança, evitando-se o trauma psicológico do encarceramento.
3. Nota-se a ausência de local para as crianças que visitam suas mães para que possam aguardar enquanto ocorre a visita íntima. A criação de espaços lúdicos para proporcionar momentos de lazer e diversão é necessária para fomentar e preservar as relações familiares. Assegurar os direitos sexuais e reprodutivos da mulher no cumprimento da pena privativa de liberdade flui da garantia do direito à maternidade e ao convívio familiar. Registre-se o direito às diferenças étnicas, culturais, religiosas e de gênero, bem como das pessoas portadoras de deficiências físicas. Anote-se que jamais se deve punir uma mulher grávida com a sanção disciplinar de isolamento. O estado do Rio de Janeiro editou um conjunto de normas para garantir a dignidade da pessoa humana em relação aos direitos da população carcerária de lésbicas, gays e bissexuais (LGBT) de cumprir pena em unidade prisional, masculina ou feminina, observado o regime prisional imposto. Registre-se que fica proibida a transferência compulsória de cela ou de ala em função da orientação sexual. Resguarda-se o direito dos travestis e transexuais de não ficarem com seus seios despidos durante o banho de sol em unidades masculinas, bem como assegurado o uso de uniforme (questão controvertida, em relação a psique da mulher) compatível com o gênero, inclusive de roupas íntimas (a humilhação da nudez) e da manutenção do corte de cabelo.
4. A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no HC 143.641/SP, da relatoria do ministro Ricardo Lewandowski, decidiu (síntese da ementa) que “Mulheres grávidas ou com crianças sob sua guarda. Prisões preventivas cumpridas em condições degradantes. Inadmissibilidade. privação de cuidados médicos pré-natal e pós-parto. Falta de berçários e creches. ADPF 347 MC/DF. Sistema prisional brasileiro. Estado de coisas inconstitucional. Cultura do encarceramento. Necessidade de superação. Detenções cautelares decretadas de forma abusiva e irrazoável. Incapacidade do Estado de assegurar direitos fundamentais às encarceradas. Objetivos de desenvolvimento do milênio e de desenvolvimento sustentável da Organização das Nações Unidas. Regras de Bangkok. Estatuto da Primeira Infância. Aplicação à espécie”, para “Conceder a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA, e da Convenção sobre os Direitos das Pessoas Deficientes (Decreto Legislativo nº 186/2008) e Lei nº 13.146/2015”. Igualmente, “enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes, ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício”.
5. Ainda, quando a detida for teoricamente reincidente, o juiz deverá proceder em atenção às circunstâncias do caso concreto, mas sempre tendo por norte os princípios e as regras acima enunciadas, observando, ademais, a diretriz de excepcionalidade da prisão. Se o juiz entender que a prisão domiciliar se mostra inviável ou inadequada em determinadas situações, poderá substituí-la por medidas alternativas, arroladas no art. 319 do Código de Processo Penal. Bem situa o voto do ministro Lewandowski que “O Estatuto da Primeira Infância regulou, igualmente, no âmbito da legislação interna, aspectos práticos relacionados à prisão preventiva da gestante e da mãe encarcerada, ao modificar o art. 318 do Código de Processo Penal (‘Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: [...] IV. Gestante; V. mulher com filho até 12 (doze) anos de idade incompletos’)”. Sublinhe-se que, diante da discussão entre o emprego de verbos “poderá” e “deverá”, para evitar a discricionariedade do magistrado e diante da cultura do encarceramento, Ricardo Lewandowski propôs que “a melhor saída consiste em dar credibilidade à palavra da mãe, podendo o juiz, na dúvida, requisitar a elaboração de laudo social, devendo, no entanto, cumprir desde logo a presente determinação. Caso se constate a supressão ou destituição do poder familiar, por outros motivos que não a prisão, a presente ordem não se aplica”.
6. Recorde-se da decisão plenária da Corte Suprema no Ag.Reg. na Prisão Domiciliar na Execução Penal 1/DF, da relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, julgada em 25 de junho de 2014, que trata da Prisão Domiciliar Humanitária (“1. É admitida a concessão de prisão domiciliar humanitária ao condenado acometido de doença grave que necessite de tratamento médico que não possa ser oferecido no estabelecimento prisional ou unidade hospitalar adequada”). Observa-se que o Supremo Tribunal Federal tem tido a sensibilidade de utilizar a ferramenta da prisão domiciliar para a proteção da saúde da pessoa privada de liberdade e afastar a infância, colocando-a longe do cárcere.
7. É sabido que, no momento, a decisão tomada pode beneficiar até 4.560 mulheres recolhidas em unidades prisionais brasileiras. A decisão atinge apenas as presas provisórias e não as condenadas (com trânsito em julgado). Aduza-se que a detida que tem filho, mas nunca conviveu ou cuidou dele não pode beneficiar-se da decisão. Aquelas que não têm residência para morar, podem ser libertadas, desde que tenham possibilidade concreta para cumprirem as medidas alternativas que forem possíveis de cumprimento. Se o filho completar 13 anos de idade antes do trânsito em julgado da condenação, poderá retornar à prisão. A mulher precisa provar que está grávida para poder pleitear a prisão domiciliar. O Conselho Nacional de Justiça revelou que havia 622 mulheres presas no Brasil que estavam grávidas ou amamentavam, sendo 373 gestantes e 249 lactantes (dados de 2017). Festeja-se a decisão que pôs em relevo a proteção à criança, um dos princípios consagrados em nossa Carta Política.
* Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
