1. O Código de 1890 estabelecia que até aos 9 (nove) anos de idade fosse inimputável o menor infrator; porém, entre os 9 (nove) anos e os 14 (catorze) anos, o magistrado deveria verificar a presença ou não de seu discernimento na realização do atuar típico e ilícito. Tal orientação foi revogada pela Lei nº 4.242, de 5 de janeiro de 1921, que em seu art. 16, § 3º, dispunha que o menor de 14 (catorze) anos, autor de fato punível, não seria submetido a qualquer ação penal. A Consolidação das Leis Penais em seu art. 27, § 1º, dizia que “não são criminosos os menores de 14 anos”, e que de 14 (catorze) a 18 (dezoito) anos seriam submetidos a processo especial, podendo ser internados em “escola de reforma”, pelo prazo mínimo de 3 (três) anos e máximo de 7 (sete) anos. Com o Código Penal de 1940, os menores de 18 (dezoito) anos se tornaram inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial. A Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, manteve a inimputabilidade ao menor de 18 (dezoito) anos de idade. Trata-se de opção apoiada em critérios de Política Criminal. É interessante reproduzir o texto do projeto pela atualidade do tema nesta primeira década do século XXI: “Os que preconizam a redução do limite, sob a justificativa da criminalidade crescente, que a cada dia recruta maior número de menores, não consideram a circunstância de que o menor, ser ainda incompleto, é naturalmente antissocial na medida em que não é socializado ou instruído. O reajustamento do processo de formação do caráter deve ser cometido à educação, não à pena criminal”. O art. 228 da Carta Republicana estatui que “são penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial”. A presunção de inimputabilidade do menor não admite presunção em contrário e a prova deve ser feita por certidão de nascimento ou perícia de idade. A Lei nº 8.069, de 13.7.1990, que cria o Estatuto da Criança e do Adolescente, que, para efeitos legais, considera criança, aquela até os 12 (doze) anos incompletos; e, adolescente, entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade. Aliás, a Lei nº 8.069/90, só por excepcionalidade, é aplicável às pessoas entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos de idade. O Estatuto estabelece a proteção integral à criança e ao adolescente, abordando no plano constitucional a questão da criança como prioridade absoluta e que a sua proteção é dever da família, da sociedade e do Estado.
2. O Estatuto reafirma que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, e na interpretação da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990, leva-se em conta os fins sociais a que se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres sociais e coletivos e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento. A tendência da legislação contemporânea é no sentido de fixar a capacidade de culpabilidade dos menores abaixo dos 16 (dezesseis) anos de idade. O SGtB de 1998 em seu § 19 reza que “estará isento de responsabilidade quem no momento da comissão do fato não tenha catorze anos”. O Código Penal francês de 1994 em seu art. 122-8, in fine, diz que: “Esta Lei determina também as condições em que se poderão pronunciar penas contra menores de mais de treze anos.” O Código Penal português estabelece a aceitação de que a imputabilidade de maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 21 (vinte e um) anos merece legislação especial, em razão da determinação de certa idade como limite formal para distinguir o imputável do inimputável. O projeto Hungria estabelecia como regra a incapacidade para o menor de 18 (dezoito) anos, exceto se, tendo completado 16 (dezesseis) anos, revelasse suficiente desenvolvimento psíquico para compreender a ilicitude do fato e determinar-se de acordo com este entendimento (a pena seria reduzida de 1/3 até a metade). O Projeto de Reforma Penal de 2012 mantém que são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos à legislação especial. Há um vetor político que sustenta a imputabilidade a partir dos 16 (dezesseis) anos quando de crimes hediondos ou equiparados. Considera-se ato infracional a conduta descrita como delito ou contravenção penal. No plano do ato infracional, as medidas que devem ser aplicadas à criança são, em regra, diversas das destinadas ao adolescente (advertência, obrigação de reparar o dano, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, inserção em regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional). Quando o infrator tiver menos de 12 (doze) anos de idade, à época do fato, fica sujeito às medidas protetivas previstas no art. 101 do Estatuto (encaminhamento aos pais ou responsáveis; orientação, apoio e acompanhamento temporário; matrícula e frequência obrigatória em estabelecimento de ensino fundamental; inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança ou ao adolescente; requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; abrigo em entidade e colocação em família substitutiva).
3. Na legislação brasileira, as medidas socioeducativas são inaplicáveis às crianças, somente aos adolescentes. Apenas aos menores inimputáveis poderão ser impostas medidas de caráter socioeducativas previstas no Estatuto, que não objetivam a punição, mas a reeducação e a adequação comportamental ao convívio social, de exclusiva competência da autoridade judiciária. A questão de a faixa etária ser reduzida para 14 (catorze) ou 16 (dezesseis) anos é deveras discutida também em razão da natureza de nosso sistema prisional. Mas os institutos a que são recolhidos nada possuem de pedagógico, sendo, na maioria das vezes, piores que os estabelecimentos penais de adultos. Com a edição do Código de Menores em 1926, nenhum menor de 18 (dezoito) anos seria recolhido à prisão comum. A questão é complexa e multidisciplinar, devendo ser objeto de maior avaliação crítica sob os prismas científico e pragmático, respeitas as raízes da cultura brasileira. Nos dias atuais, verifica-se que parte dos infratores de maior risco de conflito na faixa dos 16 (dezesseis) anos integram organizações criminosas, com pleno desenvolvimento físico e mental, vividos na contracultura da violência no submundo da miséria de onde promanam. Não se pode olvidar, na linha de pensamento de Roxin, no Strafrecht, que aos adolescentes, embora possam ter a capacidade de compreensão do injusto, falta-lhes a capacidade inibitória. O adolescente não possui a capacidade de evitar a ruptura dos freios inibitórios diante dos instintos ou emoções nos estímulos e conflitos do cotidiano da vida. No Brasil do começo do século XXI seria maior o desastre se admitida a necessidade penal aos 16 (dezesseis) anos de idade, fazendo ingressar o adolescente no deletério e degradado “sistema penitenciário”, para gerar maior conflito no coletivo carcerário dividido em facções criminosas. Não se pode esquecer que seria criminalizar adolescentes provindos das camadas sociais mais desassistidas. Antes de tudo deve o Estado fazer cumprir o mínimo legal que está inscrito no Estatuto, modelo internacional de legislação sobre a proteção da criança e do adolescente. Há tendência contemporânea para se reduzir o limite etário, submetendo os menores de 18 (dezoito) anos à disciplina penal dos adultos, principalmente nos crimes hediondos ou equiparados. A situação do menor é uma circunstância que requer uma singular proteção jurídica, recordando-se, porém, que não se pode desvincular da realidade social e psicobiológica em um todo homogêneo no ritmo do desenvolvimento da própria personalidade.
4. A doutrina contemporânea defende que o menor de idade deve ser protegido pelo Estado, através das funções de vigilância, educação e proteção. O Estado que tem a função protetora, deve inicialmente garantir a satisfação de suas necessidades básicas substantivas, projetada no plano moral, assistencial, social, econômico e jurídico, dirigida a prevenir e corrigir os condicionantes negativos que venham a incidir na formação da personalidade ainda em evolução. A ordem jurídica referida no quadro de situação da criança ou do adolescente não pode ser desvinculada da realidade social e biopsicológica. A Carta Política de 1988, no Capítulo pertinente à família, à criança, ao adolescente, ao jovem e ao idoso, estatui, como foi citado, que “são penalmente inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos, sujeitos às normas da legislação especial” (Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990). A inimputabilidade é um dos direitos individuais inerentes à relação elencada no art. 5º da Constituição Federativa de 1988, caracterizando-se, assim, em cláusula pétrea. A presunção de inimputabilidade do menor não admite presunção em contrário e a prova deve ser feita por certidão de nascimento, batismo, ou perícia de idade. Nilo Batista, no Direito Penal Brasileiro II, II, na mesma direção, advoga “Como a Constituição da República, comprometida com o princípio da irreversibilidade, proíbe seja objeto de deliberação qualquer emenda constitucional ‘tendente a abolir os direitos e as garantias individuais’ (art. 60, § 4º, IV, CR) estamos diante de uma cláusula pétrea”. Na mesma direção, René Ariel Dotti, nos Comentários Hungria/Dotti, também defende que a antecipação da imputabilidade penal não pode ser efetivada por meio de emenda constitucional, pois a regra do art. 228 da Constituição da República “traduz um fenômeno jurídico de dupla face no interesse do adolescente: a) como direito social; b) como garantia individual”.
5. Registre-se que a criança e o adolescente têm o direito à liberdade, ao respeito e à dignidade como pessoa humana em processo de desenvolvimento e como sujeito de direitos civis, humanos e sociais garantidos na Constituição e na legislação especial (art. 16 do ECA), sendo dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório ou constrangedor (art. 18 do ECA). A lei penal brasileira estabelece a idade de 18 (dezoito) anos como marco do desenvolvimento biológico mínimo para a capacidade de culpabilidade. Cuida-se de critério político-criminal de absoluta falta de discernimento, por presunção absoluta, por critério de discricionariedade, tendo como base considerações biológicas e a política pragmática criminal. Entende-se, principalmente, diante da situação do sistema prisional brasileiro, que o encarceramento de jovens seria desconstruir qualquer perspectiva para a reinserção futura retroalimentando o conflito carcerário. O modelo proposto por Elliott (1985) unificou as teorias do controle social, da frustração e da associação diferencial, destacando que os vínculos da família e da escola perdem para os laços com os grupos de amigos que favorecem o comportamento desviante. Assim, o convívio com companheiros do delito ou da convencionalidade está influenciado dos vínculos sociais prévios. A delinquência está mais difundida entre os jovens do que entre os adultos. Quem possui vínculos frágeis são os que se encontram em convívio com os infratores em regime carcerário. A permanência em “reformatórios” para jovens infratores, desde Elmira, resultou falida. Igualmente, a questão não se situa na natureza típica da norma violada (crime hediondo), mas sim no perfil do autor da conduta antissocial. Pode-se, por exceção, retardar o tempo de reinserção social diante de avaliação psicossocial do jovem em conflito, desde que normativamente fixado. O Estatuto dispõe sobre a assistência, proteção e vigilância a menores: a) até 18 (dezoito) anos de idade, que se encontre em situação irregular; b) entre 18 (dezoito) e 21 (vinte e um) anos, nos casos expressos em lei. As medidas socioeducativas de caráter preventivo aplicam-se a todos os menores de 18 (dezoito) anos, independentemente de sua situação. Toda medida visará fundamentalmente à integração sociofamiliar. São medidas aplicáveis ao adolescente pelo juiz da infância e da juventude: a) advertência (admoestação verbal); b) obrigação de reparar o dano, quando se trate de ato infracional com reflexos patrimoniais; c) prestação de serviços à comunidade, por período não excedente a seis meses; d) liberdade assistida, fixada pelo prazo mínimo de seis meses; e) regime de semiliberdade, por prazo indeterminado, podendo ser aplicado o regime desde o início, ou como forma de transição para o meio aberto; f) internação, consiste em medida privativa de liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento. Tal medida não comporta prazo determinado, devendo ser reavaliada de seis em seis meses no máximo, porém em nenhuma hipótese o período de internação excederá a três anos, quando o adolescente será liberado, ou colocado em regime de semiliberdade ou de liberdade assistida.
6. A liberação compulsória ocorre aos 21 anos de idade. Aqui, se situa a polêmica, defende-se o aumento da prorrogação até o prazo máximo de 6 (seis) anos de internação para a liberação definitiva. Em resumo, os regimes são: a) orientação e apoio sociofamiliar; b) apoio socioeducativo em meio aberto; c) colocação familiar; d) abrigo; e) liberdade assistida; f) semiliberdade; g) internação. A legislação prevê medidas aplicáveis aos pais ou responsáveis: a) advertência; b) perda da guarda; c) destituição da tutela; d) suspensão ou destituição do pátrio poder, bem como a apreensão de objeto ou coisa. As medidas não penais, que radicam uma política criminal alternativa, situam-se na assistência educativa, na ajuda voluntária. O momento para a contagem do prazo do termo inicial da maioridade penal (termo inicial de imputabilidade) é no dia e hora declarados exatos em que o sujeito ativo completa 18 (dezoito) anos de idade.
* Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
