Sustenta-se, no presente estudo, que inexiste “especial tratamento curativo” para os psicopatas, que deveriam cumprir pena privativa de liberdade diminuída, diante de sua capacidade relativa, em estabelecimento penitenciário especial. Os psicopatas não absorvem a reprimenda e são fontes de conflitos permanentes nos hospitais e nas unidades penitenciárias
1. O Código Penal estabelece que o reconhecimento da inimputabilidade conduza à absolvição por ausência de culpabilidade, sendo imposta, diante da periculosidade presumida, a medida de segurança detentiva de internação obrigatória em “hospital de custódia” (sustenta-se a retirada dos hospitais psiquiátricos do sistema prisional, transferindo para o sistema de saúde) e tratamento psiquiátrico, se o tipo penal objetivamente adequado (violação normativa) for sancionado com pena de reclusão, salvo se presente causa de justificação. Se, ao contrário, a sanção privativa de liberdade for de detenção, o magistrado submeterá o inimputável a tratamento ambulatorial e, em qualquer fase, poderá determinar a internação (o laudo de exame de sanidade mental é que deverá indicar a espécie de medida de segurança no caso concreto), se tal providência for imperativa para fins curativos e não repressivos. Mesmo que o fato seja apenado com reclusão, sendo desnecessária a internação, deve o magistrado admitir a indicação médica do regime ambulatorial.
2. A Lei nº 10.216, de 16 de abril de 2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e abre um pálido caminho para superar o modelo hospitalcêntrico, causador da exclusão social do doente mental, não pôs termo à internação involuntária mesmo sem ordem judicial. Zaffaroni, na A Questão Criminal, escreve que “O resultado prático mais importante da antipsiquiatria foi a desmanicomialização, ou seja, a redução da institucionalização ao mínimo para evitar a deteriorização das pessoas”. O Projeto de Reforma (2012) se limita a doença mental o desenvolvimento mental incompleto, esquecendo-se do “ou retardado”. Já a Proposta de Alteração da Lei de Execução Penal (2013) dá um avanço à contemporaneidade desmanicomial ao extinguir os hospitais de custódia e tratamento psiquiátrico colocando-os sob a égide das secretarias estaduais de saúde. Há um avanço com a necessidade de autorização médica e a notificação compulsória do Ministério Público, nos casos em que o internamento ocorra contra a vontade do paciente. A declaração de incapacidade através da interdição civil objetiva a proteção do enfermo ou deficiente mental. A legislação penal, após a Reforma de 1984, faz aplicar a medida de segurança, diante do sistema vicariante, de internação em hospital de custódia e tratamento, ou em tratamento ambulatorial no caso de inimputabilidade, e dá opção ao magistrado de diminuir a pena ou de convertê-la por uma daquelas duas medidas de segurança, se o condenado necessitar de especial tratamento curativo, na hipótese de semi-imputabilidade.
3. Cogita-se de perturbação da saúde mental e não de ser inteiramente incapaz de entender ou determinar-se por doença mental. Devem ser periciados diante do dolo do autor no momento do ato praticado. A capacidade relativa ou de motivação diminuída limita a capacidade de compreender o injusto ou de agir conforme essa compreensão tendo como característica a maior dificuldade de dirigibilidade normativa. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que “constatada a semi-imputabilidade do réu, o magistrado, valendo-se da discricionariedade fundamentada, poderá optar por aplicar pena privativa de liberdade com o redutor previsto no art. 26, parágrafo único, do CP, ou submetê-lo à tratamento ambulatorial ou medida de internação, conforme preconiza o art. 98, do Estatuto Repressivo” (STJ, HC 499.985/MG, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 6.6.2019). No caso do semi-imputável, pode-se proceder à substituição da pena por medidas de segurança quando o condenado necessitar de tratamento especial curativo, podendo a pena privativa de liberdade ser convertida pela internação ou tratamento ambulatorial. Durante o tratamento ambulatorial, em qualquer fase, o magistrado poderá, a conselho da perícia médica, determinar a internação do paciente se for necessária para fins curativos. Ao semi-imputável sempre será aplicada a pena de prisão com a redução obrigatória adequada ao injusto praticado, só havendo conversão em caso de especial tratamento curativo. Adota-se o entendimento de que, diante do sistema vicariante, a pena privativa de liberdade imposta e convertida em medida de segurança pela opção do magistrado pelo “especial tratamento curativo”, não pode ser reconvertida, abatido o tempo de cumprimento da medida de segurança para o restante da pena privativa de liberdade originariamente imposta.
4. A psicopatia é uma das entidades clínicas mais controvertidas devido à confusão existente entre aspectos conceituais e terminológicos. Nas últimas décadas, há uma evidência clínica para definir indivíduos que, a causa de seu caráter frio, manipulador e impulsivo, de sua agressividade e violação persistente das normas sociais, entram em conflito permanente com o entorno social. Aduz-se que na literatura do século XIX destaca-se uma variada terminologia em torno do conceito de psicopatia (sociopatia, personalidade dissocial ou transtorno antissocial da personalidade). Os principais sistemas contempor|âneos de classificação psiquiátrica utilizam as denominações transtorno dissocial e transtorno antissocial da personalidade. Rafael Torrubia Beltri/Àngel Cuquerella Fuentes, no “Psycopathy: a controversial clinical entity but a forensic psychiatry nesessity”, destacam que a psicopatia não pode ser considerada como um fator causal direto da violência. Heitor Piedade Junior, na Personalidade Psicopática, Semiimputabilidade e Medida de Segurança, refere-se à psicopatia como sendo a descrição de um tipo de transtorno de personalidade caracterizada por distúrbios crônicos de conduta, falta de sentimento de culpa e inadaptabilidade com valores éticos. Ressalta, ainda, que “é uma alteração da personalidade, ou mais precisamente uma alteração de caráter, o que vem constituir um transtorno da relação da pessoa com o mundo exterior, manifestando-se pela falta de adaptação aos postulados éticos, em determinado tempo e lugar”. Conclui que “não se pode falar em ‘reeducação’, ‘cura’, ‘ressocialização’, enfim, de reconstrução da personalidade do agente desse ‘mínimo ético’ reclamado pela ordem jurídica”.
5. No que tange à conversão aplicam-se as normas pertinentes às medidas de segurança ex vi do art. 96 do Código Penal e de sua execução ex vi dos arts. 171 a 179 da Lei de Execução Penal. Se o condenado praticou injusto penal a que se cominaria pena privativa de liberdade de detenção, a conversão deve ser para o regime ambulatorial, ex vi dos arts. 97, caput, 2ª parte c/c 98, todos do Código Penal. Vale dizer que se for o transtorno mental transitório, dever-se-á proceder à transferência para hospital ou casa de saúde especializada. A conversão do tratamento ambulatorial em internação só deverá ser feita com critérios clínicos, não sendo bastante para justificá-la a ausência de suporte sociofamiliar ou comportamento “inadequado” (vago). A substituição e a conversão das medidas de segurança estão previstas: a) no art. 41 do Código Penal (o condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, na falta, a outro estabelecimento adequado); b) no art. 183 da Lei de Execuções Penais (quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o magistrado, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança). Nesta hipótese, sustenta-se que a duração é o tempo restante da pena privativa de liberdade a ser cumprida. Se, após o tempo de duração, ainda persistir o quadro de doença mental deverá ser colocado à disposição do magistrado cível (interdições), transferindo-se para a órbita do sistema de saúde e não mais custodiado no sistema penitenciário (desprisionalização). Há que se fazer a distinção entre a conversão do apenado: a) que cumpre pena privativa de liberdade; e, b) que cumpre pena pecuniária. Na primeira hipótese, quando no curso da execução sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o apenado deixa de ter capacidade para submeter-se às imposições do cumprimento da pena privativa de liberdade imposta, dando-se, pois a conversão em medida de segurança; já na segunda hipótese ocorrerá a suspensão da execução da pena de multa, a qual será declarada extinta diante do decurso de prazo equivalente ao da prescrição da pretensão executória. Talvane de Moraes também advoga que, no que tange aos portadores de perturbação da saúde mental, admite o vicariato para o tratamento, excluído o psicopata, que não absorve a reprimenda.
6. O sistema vicariante adotado permite que a pena privativa de liberdade, inicialmente aplicada, possa ser convertida ao semi-imputável por força do disposto no parágrafo único do art. 26 do Código Penal, pela medida de segurança, que substitui o velho binário, deixando ao magistrado a opção entre reduzir a pena privativa de liberdade ou aplicar a medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial). Sublinhou o Superior Tribunal de Justiça que “A reforma penal de 1984, autoriza a substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança ao condenado semi-imputável que necessitar de especial tratamento curativo, aplicando-se o mesmo regramento da medida de segurança para inimputáveis - arts. 97 e 98” (STJ, HC 187.051/SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 6.10.2011). O Supremo Tribunal Federal decidiu diante da prisionalização de semi-imputável submetido a especial tratamento curativo, custodiado por tempo maior que o disposto na sentença, que: “III – Passados quase três anos do recolhimento do paciente em estabelecimento prisional, o Estado não lhe garantiu o direito de cumprir a medida de segurança estabelecida pelo juízo sentenciante. IV – Segundo consta no Relatório de Internações, emitido em 11/10/2013 pela Vara de Execuções Criminais da Comarca de São Paulo, o paciente está na 698ª posição e permanece recolhido na Penitenciária de Franco da Rocha III. V – Diante da falta de estabelecimento adequado para internação, o paciente permaneceu custodiado por tempo superior ao que disposto pelo juízo sentenciante e não foi submetido ao tratamento médico determinado no decreto condenatório, o que evidencia a manifesta ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem.” (STF, HC 122.670/SP, 2ª T. rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 5.8.2014).
7. Tem-se dificuldade da eficácia do resultado do “especial tratamento curativo”, diante de seus eventuais destinatários no campo da semi-imputabilidade (neuróticos, epiléticos e psicóticos). Sustenta-se que inexiste “especial tratamento curativo” para os psicopatas, que deveriam cumprir pena privativa de liberdade, diminuída diante de sua capacidade relativa, em estabelecimento penitenciário especial. Talvane de Moraes diverge do discurso normativo que condiciona a internação ou tratamento ambulatorial à “cessação de periculosidade”, sustentando que os doentes mentais não possuem periculosidade, inclusive quando internados em hospital para tratamento possuem um comportamento passivo fechados em seu mundo imaginário e, daí, a necessidade da desconstrução da “presunção legal de periculosidade” para o fim de imposição de medida de segurança.
8. O Superior Tribunal de Justiça ressalta que, inexistindo a necessidade de tratamento psiquiátrico, diante do autor que tenha diminuída a sua capacidade de entendimento e determinação, por força de laudo pericial, não cabe substituição da pena privativa de liberdade por medida de segurança (STJ, HC 94.660/RJ, 5ª T., rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 27.11.2008). O Superior Tribunal de Justiça entendeu que o portador de leve transtorno da personalidade antissocial possui periculosidade que se constitui no único fator responsável por sua internação por prazo indeterminado (STJ, HC 130.155/SP, 3ª T., rel. Min. Massami Uyeda, j. 4.5.2010). A mesma Corte entendeu que o psicopata deve ter o enquadramento análogo aos dos “deficientes mentais, ébrios habituais e viciados em tóxicos (art. 1.767, III, do CC)”. Assim, passível de internação, conjugando-se o interesse do interditando com o da coletividade. Na atualidade, ao término do período de internação, o Ministério Público ajuíza uma ação de interdição cumulada com a interdição compulsória para a defesa do paciente e a segurança da sociedade. Todavia, diante do princípio da legalidade e da não existência de pena de caráter perpétuo (art. 5º, XLVII, d, CF/88), quando da opção do magistrado pelo “tratamento curativo”, o prazo máximo será de 1 (um) a 3 (três) anos, ao contrário, o semiimputável, por diagnóstico de psicopatia – perturbação da saúde mental –, deve cumprir a pena privativa de liberdade em uma unidade prisional, com a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da pena aplicada, ex vi do art. 26, parágrafo único, do Código Penal. No emblemático caso conhecido por “Chico Picadinho”, ao se aproximar a sua liberdade pelo cumprimento integral da pena privativa de liberdade, o MP/SP ajuizou uma ação de interdição e obteve a cautelar de internação judicial em casa de custódia e tratamento por prazo indeterminado (vide STJ, HC 169.172/SP, 4ª T., rel. Min. Luís Felipe Salomão, j. 10.12.2013 – caso “Champinha”). O prazo de cumprimento para os portadores de personalidade antissocial é o da pena no grau máximo do ilícito penal cometido. Não se admite a perpetuidade.
9. A Proposta de Reforma Penal (2012) sugere que no caso de necessidade de especial tratamento curativo, a prisão pode ser substituída pela internação ou tratamento ambulatorial, pelo tempo da pena de prisão, atingido o limite máximo poderá o Ministério Público ou responsável legal pela pessoa requerer, no Juízo Cível, o prosseguimento da internação. A Proposta de Alteração da Lei de Execução Penal (2013) exclui as medidas de segurança da esfera de âmbito da comunidade na execução da pena, inserindo em seu contexto mais amplo de ressignificação como gestão de saúde tratada na lei antimanicomial e suas próprias modalidades de internação.
10. A desinternação hospitalar ou liberação ambulatorial do doente mental (portador de transtorno mental) ficam dependentes do cumprimento das obrigações impostas na liberdade condicional, são as mesmas dos imputáveis em relação ao livramento condicional. As medidas de segurança previstas no Código Penal, quando aplicadas ao inimputável ou semi-imputável ainda no processo de conhecimento, pode ter prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade. Há ausência de limite temporal para a desinternação condicional e, diante da prática de novo delito, há possibilidade de sua restauração, com a reinternação enquanto não for verificada a cessação de periculosidade (STJ, HC 48.187/SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 13.12.2005). A desinternação e a liberação serão sempre condicional, devendo ser restabelecida a situação anterior se, antes do decurso de 1 (um) ano, houver a prática de fato indicativo de sua periculosidade. Para o Superior Tribunal de Justiça: “Por outro lado, assim que verificada a atenuação ou a cessação da periculosidade de sentenciado que ainda necessitar de tratamento de saúde (doença crônica), deverá ser progressivamente levantada a sua internação, a depender do caso, com a sua passagem para a etapa de semi-internação; a sua desinternação condicionada a inserção em hospital comum da rede local; ou o seu encaminhamento a tratamento em regime ambulatorial” (STJ, HC 383.687/SP, 5ª T., rel. Min. Felix Fischer, j. 27.6.2017). E ainda: “A conversão da internação em tratamento ambulatorial durante o cumprimento da medida de segurança, para que se adapte ao meio externo, e à responsabilidade de dar continuidade ao tratamento quando em liberdade” (STJ, HC 89.212/SP, 6ª T., rel.ª Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.3.2008).
11. A desinternação progressiva se constitui em medida de política específica de alta planejada, objetivando a reabilitação psicossocial assistida fora do âmbito do hospital de custódia para tratamento psiquiátrico, principalmente, quando se trata de paciente com longo período de internação psiquiátrica (STF, RHC 100.383/AP, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 18.10.2011). A doutrina vem firmando que, submetido o internado ao exame de verificação da cessação de periculosidade, ao ser sugerida a sua desinternação com aplicação de medida de tratamento ambulatorial haveira uma contradictio in adjectis (cessada a periculosidade e imposta a medida de segurança de tratamento ambulatorial), pois seria mais correto converter a internação em tratamento ambulatorial, ou a progressão do regime de internação para o tratamento ambulatorial, até a declaração da cessação de periculosidade. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, diante da Lei nº 10.216, de 6 de abril de 2001, é na direção de que o prazo razoável para a desinternação progressiva deva ser de 6 (seis) meses, na ausência de prescrição normativa. Após a desinternação, desde o primeiro ano, o paciente deverá ser assistido no serviço de saúde local, paralelamente ao tratamento ambulatorial, objetivando construir laços terapêuticos em sua comunidade (Resolução nº 5, de 4 de maio de 2004, do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária).
12. Há um paralelismo com o livramento condicional dos imputáveis, pois ficam sujeitos também a desinternação ou liberação condicional. Assim, o egresso (art. 26, II, da LEP) ficará sujeito ao período de prova durante 1 (um) ano para a verificação da cessação de sua periculosidade, isto é, do não cometimento de conduta que demonstre a persistência de sua periculosidade, ex vi do § 3º do artigo em comento. São indicadores para a reintegração a insegurança de seus familiares (deve-se ter o maior cuidado na avaliação pela rejeição familiar ao retorno do doente mental ao convívio familiar conflitado e estigmatizado) e da comunidade local (o preconceito de ser diferente sob o rótulo de “comportamento anômalo”). A reintegração dependerá de avaliação pericial para a internação ou regime ambulatorial. Aduza-se que o art. 178 da LEP reza que nas hipóteses de desinternação ou liberação o juiz da execução especificará as condições legais adequadas ao prosseguimento do seu tratamento médico e fiscalização, observada a dificuldade da cura da doença mental julgada extinta a medida de segurança, nova só poderá ocorrer frente à prática de novo injusto penal e observado o devido processo legal.
Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
