O autor sustenta que a punição é uma questão de poder, elaborando um diálogo da punição generalizada em Michel Foucault (1926-1984), em Surveiller et punir (1975), e Winfried Hassemer (1940-2014), em seu artigo “Punir no Estado de Direito”. A prisão é um fator criminológico e a questão da pena e da prisão é reflexo da sociedade democrática contemporânea. A ressocialização é uma grande farsa construída por nossa hipocrisia
1. Ao tratar da punição, generalizada em Surveiller et punir (1975), Michel Foucault (1926-1984)[1] escreve que “as penas sejam moderadas e proporcionais aos delitos, que a morte só seja imputada contra os culpados assassinos, e sejam abolidos os suplícios que revoltam a humanidade” (La Justice sous Révolution cita a posição da chancelaria de 1789 dos cahiers de doléances quanto aos suplícios). Abre o capítulo I, citando o protesto contra os suplícios que marcam toda a segunda metade do século XVIII. Conclama que “é preciso que a justiça criminal puna em vez de se vingar”. O autor reafirma no presente estudo acadêmico que a questão da pena e da prisão são reflexos diretos da sociedade.[2] Reproduz seu pensamento a mais de três décadas quando da edição de Raízes da Sociedade Criminógena. A raiz da causa da prisão e os efeitos desassocializantes do cumprimento da pena privativa de liberdade são reflexos do quadro político, social, econômico, religioso e cultural da sociedade contemporânea, diante da exigibilidade do controle dos conflitos para garantir a segurança pública e a paz social. Para determinada corrente, Foucault foi um dos precursores do abolicionismo. Não se opunha a uma ação política totalmente para abolir as relações de poder porque sustentava a abolição das desigualdades. Os abolicionistas usam as ideias de Foucault como as do pensamento contínuo, aberto, sem contradição nem negação, como um pensamento múltiplo ou inacabado, a ideia que é resgatada no abolicionismo por Thomas Mathiesen (1933-2021). Os abolicionistas sustentam que muitas vezes é impossível solucionar os conflitos que se produzem na sociedade. Poucos autores da antiguidade refletiram sobre o fundamento da punição, sobre os fins que ela deveria perseguir e sobre a melhor organização a adotar para alcançá-los. A preocupação com a intimidação, a exemplaridade, a eliminação, estava em primeiro plano. Sócrates (470-399 a.C.) advertiu contra a raiva contra os criminosos e pediu que eles fossem ensinados acima de tudo como parar de cometer crimes, dando-lhes a educação e treinamento que muitas vezes não tinham. Platão também acreditava que “se alguém cometeu um crime, a lei o ensinará a não repeti-lo novamente”. No entanto, esses autores não vão muito longe no exame dos processos técnicos a serem utilizados para realizar o tratamento cujo princípio eles destacam. Entre os persas e assírios, o castigo corporal e a mutilação eram comuns. A lei grega usou de bom grado o exílio e as sanções pecuniárias. O direito romano também fazia grande uso de multas; foi um dos primeiros a impor aos presos condenados a realização de trabalhos pesados úteis à comunidade (trabalho nas minas, por exemplo). Para uns e para outros, a privação de liberdade era apenas uma medida temporária correspondente à nossa prisão preventiva: carcer ad continendos homines, non ad puniendos haberi debet.[3]
2. O progresso foi a conscientização dos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade em sociedades democráticas. Pode-se deduzir que o direito penal existe porque existe o tipo de sociedade que dele necessita para manter as condições fundamentais de convivência (condição fundamental indispensável às sociedade de convivência social, no desenho do projeto alternativo alemão de 1966: “Uma amarga necessidade de uma sociedade imperfeita como são os homens”). Está a busca do ponto de equilíbrio, possivelmente satisfatório entre a sociedade e o indivíduo através de instituições legais que não atentem contra a sua dignidade e permitam a necessidade da preservação geral (princípio da proporcionalidade). Impõe-se a revisão do sistema de penas e de medidas alternativas à prisão, quando possíveis. Revisita-se a pesquisa histórica na argumentação dos peioneiros às expressões do conjunto multifacetado da criminologia, na busca de repensar a tendência de harmonizar os direitos individuais e coletivos. Diante das pressões sociais do atual cenário do denômeno criminal, busca-se a manutenção do primado dos princípios da legalidade e da proporcionalidade no enfrentamento do culto à delinquência fortalecendo, diante da falência das prisões criminalizantes, mecanismos conciliatórios garantidores da segurança pública e da paz social no Estado Democrático de Direito.
3. A política criminal pré-moderna pode ser visualizada como um mostruário brutal de excessos e crueldades, distribuídos para arbitrariedade dos senhores feudais. A imagem mais retratante das características do sistema punitivo pré-moderno se deve a Michel Foucault[4] que, ao enfocar o protesto contra os suplícios generalizados na segunda metade do século XIII, cita Pellegrino Rossi (1787-1848), no sentido de que as penas sejam moderadas e proporcionais e que sejam abolidos os suplícios que revoltam a humanidade. Conclui, que a reforma penal nasceu no ponto de junção entre a luta contra o super poder do soberano e a luta contra o infrapoder das ilegalidades conquistadas e toleradas. A humanidade das penas é a regra que ocorre em um regime de punições que deve fixar limites. Entende que um sistema penal deve ser concebido como um conjunto de instrumentos para gerar diferencialmente as ilegalidades, sem ter a pretensão de todas suprimi-las. Lembra Hubert Lauvergne (1796-1859) de que entre a pena e a qualidade do delito, a proporção é determinada pela influência do pacto violado sobre a ordem social.[5] Ressalta que a duração da pena só tem sentido em relação a uma possível correção e a uma utilização econômica dos criminosos corrigidos. O castigo, diz Foucault, é sempre uma questão de poder, não só poder social, religioso ou econômico, senão também o poder político. O Estado é quem pune, ainda que a punição conte com o fervor da população que brinda com festas sombrias da morte.[6]
4. Em sua Histoire de la Folie à l’Âge Classique, destaca que a internação dos doentes mentais considerados vulneráveis (1732), no correr dos séculos XVII e XVIII, era uma medida de polícia. A ausência de cuidados médicos e tratamentos igualava o Hospital Central na mesma situação que em uma prisão. As regras eram as mesmas da ordenação de 1670 para as casas de detenção. O internamento não foi um primeiro esforço na direção da hospitalização da loucura, mas uma homologação dos alienados aos outros presos correcionais. Gize-se que o internamento destaca-se a corrigir sendo fixado um prazo, o tempo de duração é sempre o tempo moral das conversões, tempo para que o castigo cumprir o seu efeito (em 1806, havia 1765 loucos nas workhouses e 113 nas casas de correção, na Inglaterra. O mesmo quadro encontrava-se na França, desde a Bastilha até Bordeaux, Renis, e nas prisões de Caen Poitiers). Ressalta Foucault ao escrever sobre a História da Loucura a contemporaneidade de que a loucura resulta da internação, do castigo e da correição. Repisa, em sua crítica, que após Philippe Pinel (1745-1826), Samuel Tuke (1784-1857) e Heinrich Balthasar Wagnitz (1755-1838), indignou a boa consciência do século XIX, foi ocultado por longo tempo a loucura no classicismo. Foi no século XIX que o doente mental fosse tratado em hospital e que o internamento fosse um ato terapêutico. Cita que o Hospital de Nantes era parecido com um zoológico, com jaulas individuais para animais ferozes. Recordo-me do ano de 1950, quando aluno da Faculdade de Direito do Distrito Federal, fui visitar o manicômio judiciário Heitor Carrilho e testemunhei doentes mentais pendurados nas grades de jaulas, urrando. Os loucos não eram tratados como seres humanos. Lembro-me de Samuel Tuke, ao visitar uma workhouse dos condados do sul, notava alas nas quais o dia só chegava através de frestas feitas nas portas e todas as mulheres estavam inteiramente nuas. Foucault finaliza com o capítulo Nascimento do Asilo, que registra a contribuição de Pinel e Tuke para a “libertação dos alienados”.
5. Lembra, em Sociètè Primitive, que a partir do século XVIII, ocorre a constatação de toda uma série de instituições que vão definir o personagem do criminoso como inimigo social (ministério público, polícia judiciária e ação penal de iniciativa pública), havendo nesses efeitos epistêmicos a possibilidade de análise pela própria sociedade da produção de seus inimigos. Procura fazer a análise crítica dessa socialização do criminoso, cujos efeitos comandam a psicopatologia da delinquência e a sociologia da criminalidade. Descreve que, até 1810, na França, instaurou-se todo o sistema punitivo de encarceramento, e rapidamente apareceram, a partir de 1791, as maisons d’arrêt, para os réus que estavam presos aguardando a prolação da sentença, as maisons de justice, para os acusados sem julgamento, e as prisons, para os já condenados. Anote-se que só em 1791 é que se formulará teoricamente o princípio do encarceramento, como esquema de punição. Salienta que há conflitos e contradições entre o penal e o penitenciário, pois cada instituição enfrenta-se, ao produzir discursos que não se cruzam. O discurso do direito penal é aquele que, já em 1820-1830, era chamado de discurso da “ciência das prisões”, que se apresentava como autônomo em relação ao direito e mais tarde, após as transformações, dará ensejo à criminologia. Aliás, Luís XVIII escreveu: “O mal é que a lei não penetra na prisão”. Cita Le Trosne, Vues sur la justice criminelle (1768); “A prisão por si mesma não é uma pena. A detenção do acusado é uma precaução necessária para ter controle sobre sua pessoa, tê-lo à disposição”. Assim, quem prende alguém não pune, controla-o. Foucault anota a questão do religioso na prisão. Diz que a prisão era essencialmente estranha à igreja, mas tornou-se seu objeto privilegiado, e indaga: “Qual o pano de fundo econômico, político e social que possibilitou essa emergência do penitenciário, essa repristinação progressiva do crime?”. Resume que “estamos diante de algo que chamo de sociedade primitiva, ou seja, uma sociedade na qual o aparato estatal judiciário desempenha, ademais, funções corretivas e penitenciárias”. Conclui, em uma de suas aulas (21.02.1973), que “No século XVIII, o ilegalismo funcionava como o ilegalismo burguês numa relação complexa; no século XIX, ao contrário, o ilegalismo operário foi o grande alvo de todo o sistema repressivo da burguesia”.
6. No século XIX, a atitude de Ludwig Feuerbach (1804-1872)[7] se constitui em uma exceção, ao defender uma teoria pragmática de presunção geral, identificando a concepção final de pena segundo sua teoria da coação psicológica com a pena justa kantiana, aproveitando, pois, o critério de Kant porque se adequava à pena-fim de sua proposta. Feuerbach, em seu Lehrbuch, sustenta que “o fim da aplicação (da pena) é fundamentar a eficácia da ameaça legal, na medida em que sem ela tal ameaça seria ineficaz”. Em síntese, para ele o fim último da aplicação da pena é a “mera intimidação dos cidadãos através da lei”. Seguindo a crítica de Näcke (1851-1913), se o injusto é a lesão do Direito como instituição final, a reação diante do injusto não deve ser a retribuição no sentido kantiano, mas uma atividade final que evite futuras lesões do Direito. A união da teoria absoluta de Kant com as teorias utilitaristas dominantes à época serviu para que o conceito de pena-fim se destinasse à tutela da paz entre os cidadãos.
7. Salienta-se que outras teses retribucionistas foram lançadas, como a de Francesco Carrara (1805-1888), em seu Programma, ao assinalar que o fim-princípio da pena é o restabelecimento da ordem externa da sociedade,[8] enquanto Mezger (1883-1912) sustenta que a pena se constitui na irrogação de um mal que se adapta à gravidade do fato cometido contra a ordem jurídica. É, portanto retribuição e, necessariamente, privação de bens jurídicos. Na contemporaneidade, têm-se as posições retribucionistas dos finalistas como Welzel (1904-1977) e Maurach (1902-1976) (retribucionista de linguagem contraditória). A teoria da retribuição, segundo diversos doutrinadores, oferta três formulações, em síntese: a) teoria da retribuição divina; b) teoria da retribuição moral; c) teoria da retribuição jurídica. As críticas aos postulados retribucionistas partem de Roxin, que ataca afirmando que os mesmos não explicam quando o Estado deve sancionar o obrar, olvidando a fundamentação da autorização estatal de punir e, como tal, desprezando a teoria da expiação, pois deixa sem esclarecer os pressupostos da punibilidade, porque não estão comprovados seus fundamentos. Defende que as cominações penais só estão justificadas se objetivarem a proteção preventiva geral e subsidiária de bens jurídicos e prestações. Finaliza dizendo que “o delinquente é obrigado a suportar a pena em atenção à macrossociedade e quem não desejar aceitar a justificativa da pena, de que todos têm que responder por seus atos na medida de sua culpa, co-assumir responsabilidades por seu destino (princípio da igualdade), terá que negar a existência de valores públicos e, com eles, o sentido e missão do Estado”.
8. Winfried Hassemer (1940-2014), professor de sociologia do direito e direito penal, na Universidade de Frankfurt, e membro do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, observa que em uma época como a nossa não se pode advogar uma pura teoria retributiva, o que levaria a renunciar a uma justificação da pena do ponto de vista de seus efeitos práticos (diante do delinquente e da macrossociedade), teorizando que a justificação pelas consequências desejadas é uma parte de nossa de nossa racionalidade. Sustenta, no Direito Penal Libertário (Freiheitliches Strafrecht), que “A pena poderá somente manter vivo o seu sentido, caso o direito penal não se degenere em uma moldura para todas as soluções dos problemas. A segurança das normas fundamentais, por meio do debate público e da sanção, precisa de concentração e saliência, ela precisa de seriedade, obrigatoriedade e uma especial fidelidade manifesta aos princípios na ameaça de pena, no processo penal e na execução da pena”. Para Jesús Maria Silva Sánches,[9] no caso de retribuição, as razões de sua superação como fundamento básico da intervenção jurídico-penal sobre pessoas e bens dos cidadãos são claramente culturais (ou ideológicas). O Estado social e democrático de Direito deve garantir o bem dos cidadãos, respeitando a dignidade do condenado como pessoa humana, pois o direito penal não possui o escopo de realizar vingança; tutelando os bens jurídicos, objetiva-se integrar o condenado dentro de mútuas possibilidades. O moderno pensamento jurídico-penal de orientação preventista abandonou a ideia de retribuição, salvo no conceito de culpabilidade.
9. Hassemer advoga que o direito penal é uma forma de assimilação dos conflitos sociais pertencente, também, com as tarefas de controle social, preenche o cotidiano do dia a dia. Cria-se o temor da perda da liberdade e de todos os direitos relativos à cidadania, o que é incompatível com o Estado Democrático de Direito. Porém, não se pode dizer que a pena não tenha seu efeito intimidativo para a maioria de seus destinatários, pois o que se combate é a generalização de penas rigorosas para a garantia do efeito intimidatório, o que cria um contra-efeito. O projeto alternativo ao Código Penal alemão (1962) aderiu às teses de Von Liszt, para o qual a função da pena e do próprio direito penal seria a proteção dos bens jurídicos através da incidência da pena na pessoa do delinquente, com a finalidade de evitar delitos posteriores. Hassemer, ao analisar de forma crítica, diz que a intimidação como forma de prevenção viola a dignidade humana, pois converte uma pessoa em instrumento de intimidação do grupo, cujos efeitos são duvidosos, pelas categorias imprecisas, como (a) o inequívoco conhecimento por parte de todos das penas cominadas e das condenações e (b) a obediência dos cidadãos vassalos à ordem e à lei em decorrência da cominação de penas. Conclui que, para a relativa eficácia da prevenção geral, seria necessário que as citadas condições (a + b) estivessem presentes e interdependentes. Seria uma posição ilusória, não tendo a teoria da prevenção por intimidação ultrapassado a etapa do chamado direito penal das consequências.
10. Sustenta, em seu artigo “Punir no Estado de Direito” (Strafen im Rechtssat), que “A ressocialização é, de acordo com o nosso entendimento atual, não apenas mudança interna, arrependimento...; a ressocialização é também o aprendizado de uma profissão ou a preparação profissional e organizada para a sua libertação no mundo, que, para o detento, havia se tornado estranho, a ressocialização tem contornos extremamente pragmáticos. A finalidade terrena da ressocialização é hoje um pponto de gravidade normativo”.[10] A pena deveria constituir-se em um instrumento de defesa da sociedade, sob uma visão pragmática e humanizadora. Como Roxin, Muñoz Conde ataca a questão da ressocialização do infrator, priorizando o questionamento da estrutura social, pois, diante do quadro da atualidade, consistiria na grande farsa montada por nossa hipocrisia, isto é, reeducar e ressocializar o condenado para o reingresso na macrossociedade; com o sistema prisional da maioria de nossos países, constitui uma flagrante contradição. Na visão de Jakobs, a pena garantidora das expectativas sociais teria como finalidade o restabelecimento da ordem externa da sociedade, objetivando a confirmação da vigência da norma, atuando mais sobre os outros do que sobre os culpados, a fim de tranquilizá-los tanto a respeito dos próprios delinquentes como a respeito de seus temidos imitadores. As teorias unitárias consistem genericamente na luta contra a criminalidade, expressadas por noções de (a) prevenção geral e (b) especial. A pena deve proteger a sociedade, e sua aplicação deve contribuir para evitar novas infrações realizadas por outras pessoas (princípio da exemplaridade). É o sentido básico da prevenção geral. Controle mínimo, mas autoritário. Como escreve Michel Foucault, os iluministas que descobriram as liberdades também inventaram a disciplina. Nas palavras de Nobert Hoerster (1937) “a prevenção geral é um instrumento de controle social e como tal muito valorativa”. Como salienta Roxin, o ponto débil da doutrina da prevenção geral é o compartilhamento com as teorias da retribuição e da correção, sem aclarar o âmbito do punível. Para Hoerster, a prevenção geral serviria para justificar a intervenção punitiva do Estado. Assim, a questão da pena e da prisão são reflexos da sociedade democrática (no quadro político, social, econômico, cultural e religioso). Busca-se um imaginário ponto de equilíbrio. Sabe-se que a prisão é um fator criminológico, que o castigo é uma questão de poder e a ressocialização uma grande farsa construída por nossa hipocrisia.
[1] Michel Foucault lecionou no Collegè de France, de dezembro de 1970 a junho de 1984, regendo a disciplina de História dos Sistemas de Pensamento, que fora criada por Jules Vuillemin, em 30 de novembro de 1969, em substituição à disciplina de História do Pensamento Filosófico. Deu sua aula inaugural, L’Ordre du Disours, em 2 de dezembro de 1970. Os cursos de Foucault consistiam em diagnosticar a história da La Sociètè Primitive (Seuil/Gallimard, 2013), em que reúne as aulas proferidas a partir de 3 de janeiro de 1972. [2] Álvaro Mayrink da Costa, Criminologia, 4 ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 2005. [3] G. Stefani e Levasseur, Droit pénal général, 2 ed., p. 45. [4] Michel Foucault, Vigiar e Punir, Nascimento da Prisão, trad. Raquel Ramalhete, 23ª ed. Petrópolis, Ed. Vozes, 2000. Quem é Michel Foucault? Pensador e epistemólogo francês contemporâneo, contribuiu para o movimento antipsigenérico e antipedagógico. Nascido em 1926, formou-se em filosofia e Psicopatologia, titular da cadeira de sistemas de Pensamento no College de France, desenvolveu sua investigação cientifica sobre a estrutura das instituições judiciais e penitenciárias na época moderna, tendo como sua obra principal o livro História da Loucura na Idade Clássica (1961). [5] Na lei penal da velha França, encontram-se as mesmas ideias inspiradoras: a) defender a sociedade; b) evitar a desordem social; c)impedir que a desordem ocorra através da intimidação, isto é, dar medo e terror aos ímpios para exemplo de todos. As penas são sempre proporcionais não à gravidade do ato, nem à intenção do autor, mas à qualificação do ofendido. O crime de lesa-majestade é sempre punível com a pena de morte; e, igualmente, o de blasfêmia que ofende a suprema majestade de Deus. Contemporaneamente, Michel Foucault diz: “A prisão é uma espécie de teatro artificial e coercitivo onde é preciso refazê-la totalmente”. [6] A execução de Damiens ocorrida em 1757. [7] Autor do código da Baviera. Escrevia em seu Tratado de Direito Penal: “O direito criminal é a ciência dos direitos que as leis penais dão ao Estado contra os súditos quando violam as leis. O direito criminal é, portanto, uma parte do direito público e se distingue do direito civil, em que este trata dos direitos dos particulares e do político, o qual confina como parte do direito público, que compreende os direitos decorrentes da Constituição do Estado.” [8] Na antiguidade, as regras de comportamento social eram controladas pelos membros das sociedades, que atuavam como órgãos de segurança pública, de caráter privado. O Estado era inerte e omisso, alheio a todas as ações, reações e contradições entre seus indivíduos, e a vingança privada não tinha limites. O “cálculo” da vingança já era um progresso e Ilhering diz que a vingança não conhece outra medida senão o grau puramente acidental e arbitrário de super excitação do indivíduo atingido. As legislações antigas são apenas a regulação do reflexo. “Olho por olho, dente por dente” – o ofendido não pode fazer mais mal a seu ofensor do que ele mesmo sofreu. A lei de retaliação está presente em toda a legislação punitiva (hebraica, grega e romana). Não há vestígios de um sentimento moral. A instituição penal, na sua raiz, destinava-se a dar satisfação ao homem que desejava vingar-se e a assegurar a reparação do mal causado. [9] Silva Sánches, Jesús-Maria. La expansion del derecho penal, Madrid, Civitas, 2001. [10] Hassemer, Winfried. Direito penal como crítica da pena “punir no Estado de Direito”, trad. Fernanda Tórtima, 18, Marcial Pons, São Paulo, 2012.
Álvaro Mayrink da Costa[1]
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
