Reflexões sobre a questão do desarmamento

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Deputada federal saca de uma arma e persegue um homem nos Jardins, bairro nobre de São Paulo, sob a alegação de que fora hostilizada por militantes políticos. A vítima era um homem negro e jornalista. Registre-se a existência de uma resolução do Tribunal Superior Eleitoral que proíbe o transporte de armas e munições por parte de colecionadores, atiradores e caçadores de vinte e quatro horas antes da eleição até vinte e quatro horas após a realização do pleito. Gize-se que o TSE já havia decidido que ninguém pode estar armado a menos de cem metros dos locais de votação, a não ser policiais, no mesmo período. A deputada federal sustenta que a resolução é ilegal, e ordens ilegais não se cumprem. Aduza-se que a resolução prevê que o seu descumprimento acarretará a prisão em flagrante por porte de arma, sem prejuízo do crime eleitoral correspondente. A matéria envolve discussão sobre a quebra de decoro parlamentar

I - Ameaça

1. Texto normativo do injusto:

“Art. 147. Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave:

Pena - detenção, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.

Parágrafo único. Somente se procede mediante representação.”

2. Antecedentes históricos

O tipo autônomo não era conhecido dos romanos, pois se incluía o bem jurídico ameaçado no elenco genérico da injúria, quando não punida como tentativa ou no direito intermédio, considerada como modalidade da violação da paz. Código Penal francês de 1810 previa o crime de ameaça no elenco dos crimes contra a pessoa, somente quando acompanhada de uma ordem ou condição realizada por escrito. A ameaça Bedrohung aparece como tipo penal independente no Código alemão somente a partir do século XIX. O Código toscano incluiu o crime de ameaça entre os crimes contra a liberdade penal e a tranquilidade pública. O objetivo maior da tipificação, o ato de ameaça, constitui-se no dever do Estado de proteger os direitos de liberdade dos cidadãos, reprovando o atuar de quem infunde o temor de sofrer um mal, sendo que a Constituição Federativa de 1988, abrindo o capítulo relativo aos direitos e deveres individuais e coletivos, garante o direito à liberdade. Todo o núcleo morfológico gira em torno da noção de mal em relação ao sentimento do cidadão de sentir-se protegido.

3. Antecedentes legislativos

O Código Criminal de 1830 incluía o crime de ameaça entre os crimes típicos contra a liberdade individual, e o diploma legal de 1890 elencava entre os crimes contra a liberdade pessoal. O Código Penal de 1940 inclui a figura penal de ameaça, deixando de limitar à promessa ou protesto de crime para dar maior alcance como mal injusto e grave e inclui qualquer outro meio simbólico. Na Exposição de Motivos, sustenta-se que não é preciso que o mal prometido constitua crime, bastando que seja injusto e grave. Não se justifica o critério restritivo do direito vigente, pois a ameaça de um mal injusto e grave, embora penalmente indiferente, pode ser, às vezes, mais intimidante que a ameaça de um injusto penal. O Código de 1969 mantém o texto do Código Penal de 1940 ampliando o marco de até um ano de detenção cumulativamente com a pena de multa. O anteprojeto de 1999 mantém a redação do Código Penal de 1940 com o agravamento do marco final para um ano de detenção.

4. O PL nº 236/2012 propõe a criminalização da “perseguição obsessiva ou insidiosa” (“Perseguir alguém, de forma reiterada ou continuada, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade”) e a “intimidação vexatória” (“Intimidar, constranger, ameaçar, assediar sexualmente, ofender, castigar, agredir, segregar a criança ou o adolescente de forma intencional e reiterada, direta ou indiretamente, por qualquer meio, valendo-se de pretensa situação de superioridade e causando sofrimento físico, psicológico ou dano patrimonial”).

5. A objetividade jurídica configura-se quando a ação de alguém objetiva causar mal injusto e grave, intimidando outrem. É o anúncio de um dano futuro que o sujeito ativo sabe que é injusto, e o ato tem a finalidade de restringir a liberdade psíquica alheia. O objeto jurídico da tutela é o interesse do Estado diante do perigo contra a liberdade individual, visando a garantir a segurança jurídica da coletividade. O ato de ameaçar provoca um sentimento de insegurança, intranquilidade ou medo na pessoa ameaçada, traduzindo-se na necessidade de garantir a paz jurídica individual e a liberdade de autodeterminação. O plano limitativo da liberdade é a lei. O objeto material da ação é pessoa física determinada, capaz de sentir-se ameaçada, podendo também recair sobre terceiro ou um ser inanimado. Cogita-se de crime comum, comissivo/omissivo impróprio, formal, de forma livre, subsidiário, instantâneo, uni/plurissubsistente e unilateral.

6. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa capaz de ser reprovável juridicamente. Em caso de funcionário público no exercício de suas funções integra a norma inscrita no art. 3º da Lei nº 4.989/65. O sujeito passivo poderá ser qualquer pessoa capaz de sofrer a intimidação. É o destinatário da ameaça, a pessoa, grifando-se que objeto da ameaça não tem que coincidir com a pessoa a ser objeto do injusto, devendo estar numa relação de proximidade existencial. O mal injusto e grave poderá recair no próprio ameaçado, em sua família ou em outras pessoas com quem intimamente esteja vinculado. O conhecimento da ameaça por parte do sujeito passivo é elemento integrante do tipo objetivo do crime de ameaça. É necessário que a ameaça seja adequada a provocar no sujeito passivo, medo, temor, inquietação ou prejudicar a sua liberdade de determinação. A doutrina aponta em relação ao critério de adequação da ameaça, que é objetivo-individual, que seja adequada à intimidade diante das circunstâncias e a personalidade do sujeito ativo qualquer pessoa (homem comum).

7. No que concerne à adequação típica, a ação consiste em amedrontar, acovardar, assustar, aterrorizar, intimidar de causar um mal injusto e grave o sujeito passivo, perturbando-lhe a tranquilidade e restringindo-lhe a liberdade de autodeterminação. Objetiva inquietar ou fazer nascer um sentimento de insegurança. São elementos de ameaça: a) manifestação do propósito de fazer a alguém um mau futuro; b) injustiça e gravidade desse mal; c) conhecimento da ameaça por parte do sujeito passivo; d) dolo em especial fim de agir.A ameaça deve ser a promessa de um mal crível, próximo e iminente, não podendo o futuro ser remoto, ou de causar uma lesão pessoal ou econômica. Se for atual, ou será indiferente à reprovabilidade ético-jurídica, ou será elemento ou fase em relação à outra figura penal. Inclua-se a ameaça feita em troca de não serem divulgados fatos relativos à sua intimidade, que não sejam publicamente conhecidos, podendo afetar a fama, crédito ou interesse do ameaçado, desde que a vantagem não seja econômica (extorsão). Se o autor intimidatório diante do perfil do sujeito passivo se torna ineficaz, cuida-se de crime impossível. A ratio da incriminação incide na necessidade de proteger a liberdade moral da pessoa humana, seu estado de tranquilidade individual, conceituação que se constitui em um pressuposto exercício dos direitos de liberdade. O pressuposto é o estado de tranquilidade individual, visto que a tutela objetiva a preservação do normal exercício dos direitos de liberdade do cidadão. O objeto-alvo da ameaça deve ser um dano injusto, bastando que turbe a tranquilidade da pessoa a quem é dirigida. O dano deve ser realizável e verossímil para que a ação tenha a capacidade de intimidar. A hipótese do dano fantástico é admitida quando o sujeito passivo é supersticioso, e o sujeito ativo é consciente desta circunstância pessoal.

8. No que tange à idoneidade, a ameaça necessita ser idônea, séria e relevante, dispensando-se a verificação da existência de dano. Aliás, o crime do tipo de ameaça se caracteriza com a intimidação de dano futuro, e a mera incontinência verbal não tipifica o ato deselegante do autor. Enfim, para ser idônea (capacidade de meio para a produção do resultado) necessita ser realizável, verossímil, possível, e não a simples expressão de uma imprecação (hipótese de crime impossível).

9. Pode verificar-se por vários meios como palavras, escritos, gestos, ou qualquer ato expressivo; e a manifestação pode ocorrer de diversas formas, explícita ou implícita, direta ou indireta, real ou simbólica. A ameaça realizada por mímica ou atos gesticulares é bastante questionável, sendo indispensável a avaliação do quadro situacional para a existência da efetiva e real promessa de mal injusto, grave e futuro. Hungria admite a ameaça simbólica, como o envio de uma caveira desenhada em um cartão; bem como a ameaça condicional, cujo objetivo do autor é incutir preambular medo ou temor à vítima.

10. Observe-se que a ameaça deve ser injusta, isto é, contra o direito, podendo-se distinguir entre ilegitimidade absoluta e relativa. Na absoluta inexiste a presença de qualquer direito de impor ao ameaçado uma ação, omissão ou tolerância; ao passo que na relativa, tendo direito, usa de meio ilícito, pois poderá acionar a prestação jurisdicional, quando possível. Ao contrário do crime de constrangimento ilegal, em que o mal prometido pode ser justo, no tipo de ameaça está condicionado à injustiça do mal. Deve tratar-se de interesse juridicamente relevante (fica excluída uma mera praga lançada sobre a pessoa).

11. A gravidade ocorre quando a intimidação per se basta para causar a intranquilidade à liberdade pessoal (contra a vida ou a integridade corporal, a honra, a situação econômica do ameaçado). A gravidade de certo modo objetiva deve repousar sobre um patamar de seriedade e credibilidade, segundo as circunstâncias e as condições pessoais do ameaçado.

12. O momento consumativo ocorre quando se verifica a percepção da ameaça. Ao contrário do crime de constrangimento ilegal, a ameaça é um tipo formal, consuma-se quando o sujeito passivo toma conhecimento da ameaça, independentemente de sua real e efetiva intimidação. A doutrina admite a tentativa na hipótese da ameaça ser realizada por escrito diante do favorecimento do processo executivo, excetuando em relação ao tipo unissubsistente. Não há necessidade da presença do ameaçado no momento em que a ação se exterioriza, podendo a ameaça ser realizada por telefone. A doutrina dominante sustenta que as ameaças se consumam quando chegam ao conhecimento do ameaçado. O uso de meios inidôneos diretos de modo não equívoco ao efetivo e real constrangimento constitui tentativa.

13. Finalmente, o elemento subjetivo é representado pelo dolo direto ou eventual, que consiste na vontade livre e consciente de ameaçar alguém de mal injusto e grave. Não se requer o especial elemento subjetivo do injusto. É necessária a consciência da injustiça e da gravidade do mal, excluindo-se quando feita sob estado de cólera súbita, por mera bravata ou com animus jocandi. A ira não anula a vontade de intimidar. Registre-se a não presença do dolo quando a vítima não dá crédito à ameaça, à bravata ou à incontinência verbal. A ameaça de cobrança de dívida configura crime contra as relações de consumo. Para caracterizar o dolo não há a exigibilidade de concretizar o sujeito ativo o mal injusto e grave. Se as palavras foram proferidas no calor de uma discussão, é atípica a conduta, pela inexistência do especial fim de agir. A realização por meio de telefonema, desde que a vítima fique atemorizada, configura o injusto penal. É admissível o erro de tipo sobre a justiça ou a gravidade da ameaça.

II - Perseguição

1. Texto normativo do injusto:

“Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade.

Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

§ 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido: (...) III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma.

§ 2º. As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência.

§ 3º. Somente se procede mediante representação.”

A tipificação da perseguição decorre da Lei nº 14.132, de 31 de março de 2021, originária do PL nº 236/2012, que se ajusta à hipótese ao verbo reitor (perseguir).

Aduza-se que, no caso em tela, foram efetuados disparos em via pública colocando em perigo a vida e a integridade física dos transeuntes.

2. É de grande relevância a distinção entre a agressão injusta e a provocação. Há vertente doutrinária que se utiliza dos critérios da necessidade dos meios e da proporcionalidade da repulsa. A questão é tormentosa, pois se situa na área do subjetivismo, variando diante do perfil do autor e do quadro de circunstâncias. A doutrina denomina provocação intencional aquela que é destinada finalisticamente a determinar uma agressão, a fim de se “justificar” uma ação lesiva à integridade do provocado, por obra do provocador, convertido em injusto agressor. Várias soluções são preconizadas pelos penalistas: a) instigação-perigo: quando se provoca outrem para induzi-lo a cometer uma agressão antijurídica; tal conduta é considerada instigação se atende a ato típico. Schmidhäuser sustenta tal proposição e um bom exemplo é o caso do policial que estimula o preso com ofensas a reagir para poder matá-lo. Deve-se buscar uma fórmula jurídica para responsabilizar o provocador, quer seja como instigador, quer seja como autor de comissão de um ato típico, através de conduta que causa dano ou perigo à integridade corporal ou à vida do instigado. O atuar do provocador traz como consequência o fundamento justificante (v.g.: A provoca, por meio de B, uma agressão antijurídica por parte de C, seu inimigo, para poder matá-lo. Não há causa justificante em razão da ausência da vontade de defesa); b) actio ilicita in causa: em que o autor se utiliza como instrumento de ação adequada ao direito para fugir à reprovação penal. Escreve Baumann, no Strafrecht, que, na hipótese da provocação, o provocador leva a cabo uma ação precedente que normalmente não é típica nem antijurídica, mas quando é intencional tem o propósito ulterior de realizar um injusto sob o “manto” da legítima defesa. Vários penalistas compartilham o pensamento de Baumann. A tese da actio ilicita in causa, ou a alternativa actio libera in causa, se tem a virtude de eliminar a legitimidade da defesa, permite a punição do provocador quando atua com intenção ulterior; c) pretexto de defesa: quando se realiza uma provocação com o fim de escudar-se no estado de legítima defesa, sob o pretexto de uma defesa formal, exclui-se a legítima defesa, negando-se a antijuridicidade da agressão; d) abuso do direito de defesa: seu fundamento é o uso do injusto, quando o titular emprega com um único objetivo o prejudicar o agressor. Roxin defende tal postura dizendo que a invocação da legítima defesa é inadmissível, como juridicamente abusiva, quando o autor tenha provocado a situação de defesa mediante uma conduta ética e socialmente desaprovada. Wessels-Beulke, no Strafrecht, afirma que o abuso do direito faz com que o provocador se transforme em agressor; e) ausência de vontade de defender-se: tem como base a falta do integrante subjetivo da justificação, visto que a legítima defesa tem como pressuposto o fato de que o agredido exercite uma ação de proteção de seus bens jurídicos ofendidos. O ato de legítima defesa tramado com longa mano não é defesa, apenas uma agressão atual e ilícita.

3. A causa de justificação da legítima defesa como excludente da ilicitude cobre todos os bens jurídicos (a vida, a integridade física, a honra, o pudor, a liberdade pessoal, a tranquilidade domiciliar, o patrimônio, o segredo epistolar, o pátrio poder, a natureza), pois todo bem jurídico é legitimamente defensável e consequentemente deve ser legitimamente defendido. O desafio, o convite para a contenda pessoal, não cria a necessidade de legítima defesa, bem como o desafeto que busca tomar satisfações. Não se pode exigir, para a configuração da legítima defesa, que o agredido proceda como um covarde fugindo ao invés de repelir a agressão. Pode provocar agressão uma conduta contrária a normas éticossociais vigentes naquele grupo social, não sendo requerida a violação do bem jurídico. É suficiente toda provocação que dê lugar a uma resposta agressora. Como diz Cerezo Mir, no Derecho Penal, Parte General, “provocação suficiente não é equivalente à provocação causante”. Há necessidade de uma equivalência ou proporção para a suficiência. Há uma vertente pretoriana que se inspira no critério da causalidade adequada para determinar o caráter suficiente da provocação. A teoria não é da causalidade, mas uma teoria da responsabilidade ou da causalidade jurídico-penal relevante. Há possibilidade de reconhecimento da legítima defesa recíproca, em aberratio ictus, contra ato de inimputável e por temor infundido pelo agressor. Inadmite-se no injusto culposo e na participação em rixa

4. A legislação brasileira, ao tratar da exclusão da ilicitude, no parágrafo único do art. 23, do Código Penal, cuida do excesso punível (“O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo”). O excesso será intensivo na hipótese de violação dos limites da proporcionalidade da reação, ao passo que será extensivo, quando se tratar de agressão passada e o autor tenha criado uma situação fática não normatizada (erro de proibição). No quadro de exaltação dos ânimos é quase impossível a mensuração da repulsa. Porém, atua com excesso culposo quem reage com disparo de arma de fogo a simples ofensa verbal. Para o julgador, cada caso é um caso, devendo avaliar a repulsa com o emprego dos meios necessários ao quadro da conjuntura situacional entre ofendido e ofensor, não se exigindo uma perfeita paridade entre a ação e a reação. Quando no exercício da legítima defesa há erro na execução, não se deixará de reconhecer a causa de justificação, por causa independente da vontade do autor. Aplica-se a regra do art. 73 do Código Penal (responde como se tivesse praticado o delito contra a pessoa desejada e, no caso de ser também atingida a que desejava, aplica-se a regra do concurso ideal de tipos penais). O verdadeiro excesso de legítima defesa é somente o chamado excesso intensivo consciente (doloso). O excesso intensivo inconsciente, o excesso extensivo por suposição errônea da permanência da atualidade da agressão e o excesso extensivo por errônea convicção da permissão da reação defensiva para além da atualidade da agressão são questões pertinentes ao erro. A errônea convicção da permissão ou a justificação do atuar do autor, para além dos limites da neutralização ou abandono da agressão, configuram uma falta de consciência da ilicitude.

5. A doutrina relaciona a legítima defesa subjetiva a racionalidade da defesa a uma possível avaliação subjetiva. Defende-se que a ilicitude não é puramente objetiva em razão da presença de comportamentos subjetivos. Jescheck afirma que “a necessidade da defesa é objetiva e deve ser julgada ex ante, isto é, como julgaria um terceiro pendente no lugar do agredido”. Maurach ressalta que é evidente o aspecto subjetivo no caso do excesso da legítima defesa, que não são expressões idênticas, pois quem se defende de uma agressão ilícita pode fazer uso de meios idênticos aos usados em seu ataque, porém não pode fazê-lo imoderadamente. Segue-se que é possível que se utilize de meios mais violentos e não obstante se possa fazer uso dos mesmos com a devida moderação.

Precisamos passar o Brasil a limpo.

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Álvaro Mayrink da Costa

Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.