O autor repensa na abertura do ano de 2024 a compreensão da situação de controle do conflito social. Imagina que somente uma compreensão correta e estrutural e conjuntural permitirá que os arquétipos metodológicas, eficientemente aplicados, auxiliarão a montar as categorias básicas de complementariedade crítica, que planejará o quadro teórico da percepção da realidade. A própria realidade social apontará para uma plúrima gama de respostas diante dos fatos da vida. Os direitos humanos e os modelos de vida não podem jamais deixarem de serem debatidos e garantidos pelas sociedades democráticas
1. É no âmbito das diversas formas de controle social que se situa um dos pontos nevrálgicos da normatividade jurídica em relação às transformações sociais. A ordem social demanda um adequado equilíbrio harmônico e, por sua vez, postula a conjunção da estabilidade com o ritmo de mudança, de uma maneira flexível e adaptada às variações que este ritmo pode apresentar. As exigências de coordenação e de solidariedade, a necessidade de superar os desajustes que necessariamente se produzem na vida social, modera, tanto quanto possível, o conflito entre os diversos valores sociais, a conveniência de que se modelem os padrões culturais e se estenda à tutela jurídica e reclamam a existência de uma forma eficaz de controle social. Esta, pode estar presente através de usos, convencionalismos, regras de trato ou de outros meios dotados de vigência, e pode também mostrar-se de uma maneira expressa e formal, como os diversos tipos do Direito. Por sua vez, a eficácia social de todo o controle permanece solidária com as estruturas de um dado grupo social e, definitivamente com o universo cultural que este comporta. Em um sistema democrático não é possível impor uma lei em uma comunidade totalmente hostil. Há criminólogos que insistem em que na pobreza se encontra quase sempre a gênese do delito; mas, na verdade, o fator causal não é a pobreza, nem o sentido de necessidade econômica, mas as relações sociais e interpessoais, que às vezes estão associadas com a pobreza e, às vezes, com a riqueza. A opinião sobre a equacional justificação do aumento dos distúrbios e de sua consequência delitual resulta na verdade em novidade e não há prejuízo de discutir-se ou não sua fundamentação e validez. É indubitável que ela se dirige para dois dos problemas mais presentes da realidade latino-americana: o da diferença social, econômica, política, religiosa e cultural que separa os grupos sociais e a má distribuição da riqueza. É o caso, então, de interrogar-se: por que todas estas características das estruturas econômicas dos países latino-americanos, deprimentes e asfixiantes em sua grande maioria, não se convertem logo em motivos de frustrações coletivas e individuais, geradoras por sua vez de reações agressivas e ansiosas?
2. As sociedades contemporâneas, tanto as pertencentes aos países altamente desenvolvidos como as em vias de desenvolvimento, são organismos movidos por uma dinâmica que pode variar em grau. Em nenhum momento as sociedades haviam sido estáticas, embora entre elas existam diferenças notáveis nos ritmos e nas intensidades de suas transformações. A natureza do controle social é ainda extremamente complexa nas sociedades mais simples. A lei, como um procedimento ideado ou estabelecido para a regulação do comportamento humano, se desenvolveu ultimamente na história da humanidade e na realidade social, e constitui apenas uma fase limitada do complexo total de valores e motivações humanas. Um desenvolvimento acelerado em poucos centros cria condições destrutivas de segregamento para as áreas do processo. O que parece acontecer neste particular é que, de forma diferente ao que usualmente ocorre quando começa o desenvolvimento em uma sociedade, não é o sistema de produção que muda primeiro; enquanto os valores se alteram mais lentamente, sucede o contrário, existe uma fácil infiltração dos valores da nova estrutura na área estática, onde a parte rígida é aquela precisamente ligada à produção. Procura-se conceituar a metodologia como instrumento cognoscitivo, utilizável para a percepção lógico-racional do real e para a ordenação analítica. Pretende-se que a metodologia nos forneça condições para a armação sistemática de um quadro teórico sobre correlações entre situações de conflito social e mecanismos institucionalizados para sua absorção e/ou decisão. Na primeira parte, fica restrita a abordagem histórica, ao procedimento teórico utilizado para a compreensão da situação de conflito social. Somente uma compreensão correta do estrutural e do conjuntural permitirá que os arquétipos metodológicos, eficientemente aplicados, nos auxilie a montar as categorias básicas de complementariedade crítica, que planificará o quadro teórico de percepção da realidade. Os problemas criminológicos atuais são bem diferentes dos do passado, diante das mutações sociopolíticas das sociedades contemporâneas.
3. Resultado de profundas alterações estruturais da sociedade, a urbanização acelerada cria uma realidade nova, que está incessantemente desafiando a imaginação e a criatividade, diante das múltiplas consequências que este processo acarreta na vida social, econômica, administrativa, institucional, política e cultural. Não se pode perder de vista o vulto das transformações sociais que esse procedimento ocasiona: relações sociais são continuadamente redefinidas; novas necessidades são geradas; instituições são criadas ou transformadas, e a própria noção de tempo se altera, fazendo com que o passado recente se torne remoto e o futuro distante, próximo. Nesse contexto de mudanças, um dos aspectos que merece atenção é a política criminal, em termos de segurança e de desenvolvimento. O fato de os estilos políticos e administrativos mudarem com maior lentidão do que a realidade social é, o mais das vezes, obscurecido, porquanto esses procedimentos, quando em descompasso com a realidade que devem arrastar, não desaparecem de todo. Ao contrário, continuam existindo, rituando-se nos seus processos rotineiros e em comportamentos estereotipados, enquanto o dinamismo social irrompe a seu lado com grande rigor – expressando-se nas novas formas e instituições. A crescente complexidade e a magnitude das responsabilidades públicas dos países em desenvolvimento passaram a exigir um novo estilo e uma maior eficiência dos aspectos técnicos e científicos dos problemas. Não se pode estudar um modelo sem ver os fundamentos da expressão psicossocial: população, meio ambiente e constituições sociais e seus fatores – cultura, saúde, saneamento, trabalho, previdência social, habitação, caráter e moral nacionais, ética, religião, integração, comunicação social, ecologia e urbanização, como também os seus componentes, fenômenos psicológicos e fatos sociais e órgãos – família, escola, igreja, imprensa e sindicato. Necessário é, pois, reconsiderar o atual estilo de política criminal, de forma a torná-la mais adaptada às peculiaridades dos centros urbanos. Ideias referentes ao novo estilo da conjuntura se deve oferecer a uma sociedade em desenvolvimento e mudança que possam ser tentativamente propostas e executadas. Por certo, não é pretensão que estas ideias sejam originais e que constituam uma fórmula milagrosa para um estilo de política criminal. Acredita-se combinar necessidades imediatas sentidas pela população – registradas pela sua sensibilidade – com o conhecimento realista das possibilidades, em geral, impõe prazos mais longos, decisões e medidas menos dramáticas e resultados mais modestos do que as aspirações. Visa-se proporcionar, para o estudo da criminalidade, condições para que se considere a política em curso (no século XXI) a situação nacional e internacional, e os levantamentos estratégicos já existentes para permitir uma adequada visão da realidade, no sentido de que seja possível dar condições sobre as necessidades básicas, os óbices atuais e potenciais, as possibilidades e as vulnerabilidades, principalmente para a manutenção da democracia.
4. A própria orientação antropológica, dentro do determinismo criminológico, prestou mais atenção aos fatores econômicos, e, como cita Hermann Mannheim (1889-1974),[2] até mesmo Cesare Lombroso (1835-1909) precisou que o aumento do preço dos alimentos teria um efeito determinante sobre o número dos roubos, e que a raiz de suas comprovações estatísticas, efetuadas entre as províncias do norte e meridionais da Itália, a nobreza e a riqueza, teria uma decisiva influência sobre o delito, não obstante que seus efeitos fossem frequentemente neutralizados pelo clima e a raça. Esta tendência se acentua com Enrico Ferri (1856-1929), particularmente, guiado por suas convicções filosófico-políticas, sem prejuízo de atribuir aos fatores físico-antropológicos uma parte importante na causação do delito. Nos anos do século XX, a criminologia de orientação sociológica, particularmente nos Estados Unidos, tem oferecido numerosos esforços ao estudo da incidência de fatores econômicos na criminogênese. O casal Glueck havia trabalhado arduamente investigando casos individuais, estatisticamente demonstrando que todos os fatores econômicos que haviam influído nos delinquentes examinados eram produto de situações afligentes. A ecologista de Chicago orientou suas investigações neste sentido e, mediante análise estatística das zonas de residência dos delinquentes – o que se chama “distribuição ecológica dos delinquentes” –, comprovou que uma grande maioria vivia em zonas de pobreza. A cultura urbana representa um foco permanente de inovação e criação. Saber qual é o grupo social mais progressista ou o que provoca choques, ou o mais ativo naquela inovação, dependerá de circunstâncias particulares e concretas de cada núcleo urbano. É evidente, neste campo, a conexão do desenvolvimento econômico com fenômenos de mudança e transformação. Numa situação de transformação socioeconômica e também cultural, típica nos processos de rápida mudança social, torna-se possível e às vezes necessário dirigir o planejamento com objetivos alternativos. A necessidade de informação e de previsão é comum em ambas as perspectivas. No campo da defesa social, o tipo e a dimensão da necessidade de justiça e, portanto, das medidas a tomar são bastante influenciáveis, porque a criminalidade, qualquer que seja a definição filosófica ou social, tem origem no legislador, visto que um fato é chamado de “crime” porque existe uma lei que assim o define. As decisões tomadas pelo legislador formam parte da chamada política criminal legislativa. É nesta sede que se estabelece o nível de tolerabilidade social da possível divergência de determinadas condutas individuais em um esquema considerado socialmente adequado. É o caráter de artificialidade da criação do fenômeno que abre um amplo campo para as possibilidades de modificação e de ações alternativas do sistema.
5. A história do direito penal é um largo e tortuoso caminho que trata, desde a antiguidade, de superar os conceitos de vingança, de reação brutal esmagadora, de indiscriminada repressão, para tender a uma evolução mais serena e colocada em uma valorização de princípios de humanização e tratamento. É ingênuo buscar respostas no âmbito das soluções técnicas da planificação, sem implicar aspectos mais fundamentais da cultura e das configurações políticas das sociedades interessadas. Existem alguns tipos de delitos que encontram motivo de aumento devido à evolução social e econômica, quaisquer que sejam a estrutura cultural e política do país. Quando se fala em um sistema de defesa social, anuncia-se, na prática, algo que não tem aplicação. A polícia, o Poder Judiciário e a administração penitenciária não atuam como elementos de um sistema integrado de informações objetivando atingir a finalidade unitária. Acredita-se que os desafios serão de alguma utilidade para todos os que procuram soluções adequadas para a problemática do controle social, ao menos como indicação de questões que merecem sempre profunda meditação. Vive-se uma nova década, inicialmente, marcada pela escalada da violência convencional e não-convencional. Ao refletir-se sobre uma valorização crítica entre a política criminal latino-americana nos últimos 50 anos, pensa-se no trabalho de Claus Roxin (1931), quando reclamava que a dogmática jurídico-penal germânica estava em crise, e apontava como um dos fatores principais a então disputa entre causalistas e finalistas – desenvolvida dentro dos estreitos limites marcados pela ciência do direito penal embevecida pelo positivismo do início do século. Havia já a preocupação, por nós assinalada, de buscar como política criminal uma índole interdisciplinar, substituindo-se o pensamento sistemático por um pensamento que derive das estruturas de fatores que tenham como patamar o problema e não axiomas previamente fornecidos de um sistema oriundo de um procedimento de dedução lógica. Dizia enfaticamente Roxin que “os problemas político-criminais formam parte do conteúdo próprio da teoria geral do delito”, devendo a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade sistematizarem-se, desenvolverem-se e contemplar a um princípio que tenha como prisma a função político-criminal.
6. Não se pode olvidar que tal função está plasmada no princípio da legalidade. Para o catedrático de München, a função da política criminal da ilicitude gera a solução de conflitos e dá ao legislador base para um limite de princípios ordenatórios (catálogo de princípios reguladores sociais). A culpabilidade está formulada à teoria dos fins da pena. Entende-se que a posição enfrenta com desvantagens os tipos penais de infração do dever e peca pela unilateralidade do princípio da legalidade, pois a função é dupla, de garantia (nullum crimen sine lege) e de motivação. Há no sistema uma relativação perigosa. O direito penal e a política criminal são formas e finalidades político-criminais que se transformam em módulos da vigência jurídica,[3] sua penetração no campo jurídico da ciência do direito penal não leva a abandonar ou a reciclar o pensamento sistemático, onde a segurança jurídica e a clareza são irrenunciáveis, só podendo acreditar-se no normativo. As transformações da política criminal começam a se consumar e passam a ter reflexo na Parte Geral do direito penal, para a sua operalidade.[4] A ideologia lisztiana nos conduz ao tecnicismo jurídico e de certa maneira quase basta, tentando converter-se em ontologia e teoria do conhecimento idealista. Toma-se conhecimento para buscar eficácia na implantação da ideologia do tratamento como fator de progresso social. Não se pode esquecer de que os conflitos dos anos 60 tinha como base a noção de que o direito penal – como técnica garantidora e fonte do tecnicismo jurídico – é provedor da segurança pública.
7. As normas do direito penal e as normas sociais estão em uma relação que nem sempre é paralela, bem como não leva a mesma meta, ainda que possuam elementos estruturais comuns, isto é, a nossa preocupação científica – a conduta de desvio. A conduta punível é que leva o direito penal à elaboração, com seus critérios e funções de finalidade e metas específicas, coincidindo seu objeto com a da criminologia (noção legal de crime); já a criminologia se interessa por fatores da criminalidade ou da criminalização, (delito, delinquente, vítima e controle social) e, ao direito penal, cabe a imputação a uma pessoa dos efeitos de torná-la responsável conforme a estrutura, cujos pressupostos são estabelecidos pela lei tendo como missão a proteção dos bens jurídicos e se constituindo na ultima ratio do controle social. A criminologia, a política criminal e o direito penal são instâncias distintas e atuam integralmente no complexo termo que se denomina de criminalidade. A necessidade e a importância do conhecimento da criminalidade passou a ser como característica de um direito dirigido às consequências. Hoje não se pode olvidar seu endereço final, tão pouco desconhecer que, nestes últimos decênios, cresceu a extensão e a intensidade das investigações empíricas em seu campo de atuação. A causa da orientação, que Winfried Hassemer (1940-2014)[5] denominou de consequências no direito penal moderno, é produto de um longo trabalho em um acordo teórico e político sobre o ponto de estabilidade aceitável desta orientação. Há que se referir às tarefas do legislador em matéria penal, cumprindo sua função política de responder às seguintes indagações: (a) deveria, para atingir sua metas, buscar o Direito Social de Proteção aos menores antes de que o direito penal? (b) as proibições penais referem-se a condutas que realmente produzam dano, isto é, lesionam um bem jurídico? (c) essas mesmas proibições penais produzem o aumento da gravidade das penas, com o efetivo esperado efeito intimidatório? (d) elas estão materialmente fundamentadas com experiências na (re) socialização do infrator nas atuais circunstâncias? (e) necessita, o magistrado penal, ter conhecimento empírico para suas decisões? No que tange à importância da criminalidade para o indivíduo e para a sociedade, afirma-se que o direito penal deve ser concebido como resposta à criminalidade e ao delito, justificando-se as limitações jurídicas do seu emprego e suas graves consequências. É impossível considerar “sociedade sem criminalidade”, para partir para a “extinção imaginária” do direito penal nas sociedades contemporâneas. As normas penais são aquelas que estabelecem as condutas reprováveis em determinada época. Os grupos sociais se desenvolvem e estabilizam através de normas. As sociedades sem criminalidade (imaginárias) tão somente sujeitas ao puro controle social, dependem no futuro de seus dados culturais que por outro lado dependem de norma, sanção e processo. Tal postura é enganosa e perigosa e se caracteriza como um mito na sociedade humana.
8. Para melhor entendimento, frente aos mecanismos de proteção, o direito penal, com toda a sua carga normativa e formal, poderá ofertar-nos um marco mais adequado para a descarga da agressividade e dos sentimentos vingativos latentes no convívio da macrossociedade; e o controle que todas as comunidades exercem sobre seus membros é forma sensível e racional e respeita os direitos fundamentais do cidadão. Assim, dada a inevitabilidade com o caráter geral do controle social, torna-se assaz preferível nos casos mais graves que tal controle fique ao encargo estatal, sem a intervenção privada dos bens jurídicos alheios, de um modo formalizado. Desta forma, se legitimaria o sistema de controle jurídico (a) pela necessidade do controle social operando ao nível do direito penal; (b) por outro mecanismo de controle social, desde que, possa frear quando da necessidade de respeito às garantias fundamentais da pessoa. Vejo a formalização do controle social penal como base para os conflitos sociais agudos, (a) orientando os implicados (infrator, vítima e espectadores) em situação adversa devido à carga emotiva; (b) distanciando o autor da vítima, delimitando e estruturando as áreas de atuação e controle e, consequentemente, suas expectativas; (c) intentando proteger o mais débil, no sentido de abrir o leque de opções de ações em razão do tipo de conflito, independente do poder social; (e) formalizando o controle social penal. Por outro lado, já o direito penal, como instrumento de controle social formalizado, se caracteriza através de sua aplicação prática voltada para uma série de garantias que tenham uma atividade perfeita controlável em todas as suas etapas (v.g.: a polícia não poderá deter uma pessoa, senão nos casos e na forma prescrita na lei; a sentença penal condenatória deverá estar fundamentada etc.). Desse modo, o direito penal se aparta da linha de pensamento daqueles que tendo como base a ilusão de que o homem e o Estado são “bons”, propõem sua extinção para a solução dos conflitos sociais agudos diante da intervenção do direito penal, e se busque uma solução por meio da utilização de outros mecanismos, também de controle social, mas desregulados ou desformalizados. Cabe notar a proposta ingênua e romântica do abolicionismo absoluto na mesa da intervenção defendida por Louk Hulsman e Jacqueline Bernat de Celis em uma alternativa ou aproximação do direito penal contemporâneo.[6]
9. Não se deve olvidar a questão polêmica que diz respeito às denominadas práticas punitivas, bem como da posição e da proposta do criminólogo abolicionista holandês Louk Hulsman (1923-2009),[7] de projeção internacional, sobre a criação de possibilidades de novas formas de administrar os conflitos criminalizados. Ao rever os escritos do autor de Peines Perdu, caracterizado como expressão do abolicionismo penal, veja-se renovar a linguagem sobre o controle social diante da existência de um sistema penal estatal que, lamentavelmente, tem como vulnerabilidade: a) não operar o justo, não ressocializar o condenado; b) possuir uma política arbitrária e corrupta e um complexo normativo que não protege real e efetivamente os cidadãos na macrossociedade. A indagação é no sentido da erradicação do sistema penal nas sociedades sob regimes políticos democráticos. Evidencia-se que, a abolição da linguagem prévia sobre a Justiça Penal e a sua substituição por outra, possibilitando uma hipótese crítica, desafia a sua naturalidade e necessidade. No papel acadêmico dever-se-ia mostrar o grau de funcionamento das instituições e os seus resultados nos vários seguimentos da sociedade civil. É de notar-se que, a partir da década de 50, o conhecimento científico elabora o questionamento das representações enquanto a justiça é legítima e necessária. No início deste século, a inteligência artificial faz a revolução da informação e os cidadãos se encapsulam buscando proteção e reparação material e moral dos danos. Cumpre distinguir a viabilidade no quadro de referência criminal de uma organização cultural e de uma organização social, pois a organização cultural da justiça penal possui como finalidade a reconstrução da realidade de modo especial, enfocando um incidente, estritamente definido em um espaço de tempo, congela a conduta e articula a reprovação, instrumentalizado diante do desvalor normativo-social. O membro do Council of Europe não desafia, em sua abordagem sobre a Justiça Penal, a produção de resultados crimináveis, colocando suas reivindicações no Estado, no exercício do monopólio da coerção física. Confessa sua adesão a Émile Durkheim (1858-1917) em relação à Justiça Penal ao afirmar que o Código Penal e as leis extravagantes contêm um número demasiado de incriminações, cuja realidade apontada aos burocratas, como verdadeiras caixas pretas, sem obliterar a questão da publicidade denunciativa. Enfim, sua conclusão é no sentido de que a atividade da Justiça Penal se compõe das respostas aos conflitos sociais, mas como fonte de conflitos, cujo desaparecimento não conduz a consequências diretas ou a outras formas de controle social.
10. A própria realidade apontará para uma plúrima gama de respostas diante dos fatos da vida atribuível às pessoas físicas e jurídicas. Todo o transcurso da vida é marcado pelos processos de normatização e disciplinarização, em mistura e contradição (os profissionais devem servir a certas áreas vitais, e a organização cultural dessas formas de direito, parecer adequada a estes valores, podendo haver problemas em relação à organização social. Os direitos humanos e os modelos de vida não podem jamais deixar de serem debatidos. Muitos questionamentos sobre a questão da não-criminalização primária são objeto da discussão jurídico-penal. Tem-se a consciência das severas críticas formuladas por setores da Universidade, de ONGs, de movimentos sociais e da Igreja à operatividade da Justiça Penal). A sociedade mudou, sofrendo grandes transformações sociais, políticas e econômicas, os fatos reprocháveis ético-juridicamente aumentaram o catálogo de normas penais repressoras; as medidas de execução do livramento condicional vão desaparecendo devido à progressão ao regime semi-aberto; o regime fechado se convolou em mais fechado e único, retirando-se o direito às individualizações do regime e da progressão; limitou-se a discussão dos incidentes processuais por via das ações mandamentais de habeas corpus e de mandados de segurança; limitou-se o indulto; criaram-se figuras fantasmagóricas para justificar a configuração de quadrilhas, quando na verdade são meras co-autorias (não se confundem com crime organizado). Reviveu-se o movimento da Lei e Ordem, as populações embaladas pela mídia e com uma caixa de ressonância nos juízos e Tribunais pleiteavam condenações que, pelo tempo de pena a ser imposta, só se cumpririam se os homens se transformassem em dinossauros. O revanchismo, o ódio, o confronto, a pena de morte informal, e a irrealidade conotam tais posturas. Precisam acordar, vivenciarem a realidade do conflito. Os arautos do macartivismo ainda querem mais, ora a pena de morte, ora a prisão perpétua, pois as leis penais seriam brandas! Toda sociedade, em determinados momentos de mudança, apresentam reflexos no conflito, basta observar a Rússia e os países da extinta URSS pós-socialista (guerra contra a Ucrânia), onde os presos políticos ainda continuam habitando em prisões, onde se aguardou até cinco anos por um julgamento, onde falta oxigênio nas infectas prisões. Não há necessidade aqui de citar a África e suas condições sanitárias precaríssimas, com um alto índice de mortalidade dos presos cautelares. Os crimes de guerra devem ser julgados e punidos. A pena privativa de liberdade nunca resolveu nem resolverá, mas sim retroalimentará o sistema de violência com as taxas de reincidência sendo privilegiadas.
Álvaro Mayrink da Costa[1]
[1] Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
[2] MANNHEIM, Hermann. Comparative Criminology, London, Routledge,1967.
[3] ZAFFARONI, Política Criminal Latino-Americana, Prospectivas – Disjuntivas, Editorial Hamurabi, 1982, 76.
[4] ZAFFARONI, op. cit., 81.
[5] HASSEMER, Winfried e MUNÕZ CONDE, Francisco. lntroducción a la Criminologia y al Derecho Penal, Valencia, 1989.
[6] Jean Felix Mateau, “Praticas punitivas: Um diferente – Uma entrevista com o abolicionista penal Lauk Hulsman”, in Rev. Bras. de Ciências Penais, RJ, ano 4, nº 4, abril-junho, 19.13.
[7] HULSMAN, Louk/BERNAT DE CELIS, Jacqueline. Sistema penal y seguridad ciudadana: hacie una alternativa, Ariel, Barcelona, 1984.
