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7. Regimes prisionais
A pena de prisão está presente em todos os sistemas penais, embora se deseje encontrar o caminho para ações de política criminal que permitam caminhar para acelerar a sua gradativa abolição. Diante dos conhecidos e inquestionáveis fatores deletérios do encarceramento, discute-se a limitação da pena de prisão, restringindo-a tão só quando de reconhecida necessidade para garantir a paz e a segurança do cidadão na sociedade. O grande desafio da prisão deve ser a evitação da desassocialização do recluso. Anabela Miranda Rodrigues, em seu “Novo Olhar sobre a Questão Penitenciária”, aponta a socialização como finalidade da execução da pena privativa de liberdade.
A preocupação com uma legislação específica pertinente à execução penal no Brasil data de 1937, com o projeto do Código Penitenciário elaborado por Cândido Mendes, Lemos de Brito e Heitor Carrilho. Em 1951, o deputado Carvalho Neto produziu o Projeto 636-A, relativo a normas gerais do regime penitenciário, que não foi convertido em lei. Oscar Stevenson, em 1957, envia Anteprojeto de Código Penitenciário dividido em duas partes (geral e especial) com 314 artigos. Roberto Lyra, que presidia a Comissão, fora substituído por Aníbal Bruno. Em 1963, Lyra elaborou o projeto das Execuções Penais, o qual retirou diante do quadro político reinante à época. Em 1977, surge a Lei nº 6.416, de 24 de maio, que modifica disposições dos Códigos Penal e de Processo Penal especificamente no que pertine ao regime prisional. Em 1981, tem-se a edição da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984, a Lei de Execução Penal (LEP). Em 29 de novembro de 2013, a Comissão de Juristas designada pelo Senado apresenta a Proposta de Alteração da Lei de Execução, considerada uma das mais adiantadas de seu tempo, cuja única vulnerabilidade é ainda não ter sido aplicada em todo o território nacional.
No Brasil, o regime penitenciário, que originariamente era tratado pelo Direito Processual no capítulo relativo à execução, em razão da Reforma de 1984, deixou de ser estranho ao Direito Penal material, visto que traça suas diretrizes genéricas e estruturais. Os regimes condicionam o cumprimento da pena de prisão diante do perfil do condenado avaliado no juízo da sentença em razão da reprovabilidade da conduta típica, a uma maior ou menor parcela de rigor no cumprimento da pena de prisão imposta.
O Código Penal de 1940 adotou o regime progressivo, prevendo um período inicial de isolamento absoluto (“período de silêncio”) por prazo não superior a três meses da pena de reclusão, seguido de trabalho comum durante o dia e recolhimento noturno, possibilitando a transferência para a colônia penal ou estabelecimento similar e, na última etapa, o livramento condicional. Com a edição da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, o isolamento inicial torna-se facultativo, introduzindo-se os três regimes (fechado, semiaberto e aberto), dando-se a oportunidade de ingresso direto em qualquer deles diante da quantidade de pena aplicada e da periculosidade do condenado. A Lei nº 7.209, de 11 de julho 1984 (Lei de Execução Penal), mantendo a forma progressiva e os três regimes, determinou que as penas fossem executadas segundo o tempo de pena cumprida e o mérito que comanda todo o processo de execução, podendo ser iniciado o cumprimento em qualquer regime.
A classificação dos condenados constitui elemento fundamental para o início da execução como desdobramento do princípio da individualização da pena. A Lei de Execução Penal criou a Comissão Técnica de Classificação para elaborar o programa de individualização e acompanhar a execução das penas privativas de liberdade e restritivas de direitos, cabendo-lhe propor progressões e regressões de regimes, bem como os incidentes de execução e as conversões, a serem decididos pelo magistrado competente.
A Lei nº 7.210/1984 tornou obrigatório o exame criminológico para os condenados em regime fechado. Já o 1º Congresso das Nações Unidas, realizado em Genebra (1955), estabelecia Regras Mínimas para o tratamento de reclusos, registrando (69) que “tão logo o sentenciado a uma pena ou medida certa de duração ingresse em um estabelecimento, organizar-se-á, após o estudo de sua personalidade, o programa de seu tratamento individual, tendo em conta os dados obtidos sobre suas necessidades pessoais, sua capacidade e inclinações”. E, ainda, ressalta (8) que “Os reclusos pertencentes as categorias diversas deverão ser alojados em diferentes estabelecimentos e em diferentes seções, dentro dos estabelecimentos, de acordo com o sexo, a idade, os antecedentes, os motivos da prisão e o tratamento correspondente a ser aplicado [...] os jovens deverão ser separados dos adultos”.
Com a edição da Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, dá-se nova e imperfeita redação ao art. 112 da Lei de Execução Penal (“a pena privativa de liberdade será executada de forma progressiva com a transferência para o regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 [um sexto] da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”). Aduza-se que para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena em crime hediondo ou equiparado, sem prejuízo de avaliar os requisitos objetivos e subjetivos, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 26, que faculta ao juiz da execução, de modo fundamentado, a determinação da realização do exame criminológico. Para o Superior Tribunal de Justiça, diante da Súmula nº 439, admite-se, pelas peculiaridades do caso concreto, em decisão motivada. O Projeto de Reforma (2012) e o parecer da Comissão Temporária de Estudo da Reforma do Código Penal (2013) mantêm que o condenado será submetido no início do cumprimento da pena de prisão em regime fechado, ao exame criminológico de classificação (ingresso) para a individualização da execução. A Comissão Técnica de Classificação (CTC) tem plenos poderes para exercer com amplitude o exploration para conhecer o apenado. É um trabalho sério que não pode ser transformado em uma mera papeleta informativa para o cumprimento do dispositivo legal. Como se vê, busca-se elaborar um programa individualizado da pena adequado ao perfil do condenado e, não, dividir as unidades prisionais diante das facções das organizações criminosas. Sublinhe-se que as penas privativas de liberdade são executadas em forma progressiva, segundo o tempo de pena cumprida e o mérito do condenado, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo juiz da execução, quando tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime fechado (critério objetivo) e o seu mérito indicar a progressão (critério subjetivo), salvo nos crimes hediondos.
Conforme foi descrito na análise dos sistemas clássicos, observa-se em nossa legislação que o sistema progressivo passa por importantes transformações desde a vigência do Código de 1940, com o advento da Lei nº 6.416, de 24 de maio de 1977, e a Reforma que abriga a forma progressiva da execução. Surge a nova era no penitenciarismo pátrio em que a pena privativa de liberdade passa pelo balizamento científico, superando a tempestuosa querela da discussão da periculosidade, pois não são dependentes de tratamento curativo. A forma progressiva da execução (regime fechado, semiaberto e aberto) possibilita, de acordo com a quantidade da pena (critério objetivo) e a condição pessoal do apenado (critério subjetivo), pleitear o livramento condicional, medida penal de natureza complexa de política descarcerizatória, e daí ao resultado final, que é a inserção social definitiva com a extinção da pena. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a Constituição contemplaria as restrições impostas aos incursos em dispositivos da Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990, e dentre elas não se encontraria a obrigatoriedade de imposição de regime extremo para o início do cumprimento da pena (STF, HC 11.840/ES, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 27.6.2012).
As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o tempo de pena cumprido e o mérito do condenado, observando-se: a) a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a ser cumprida pelo regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. A determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á em observância a critérios estatuídos para as causas judiciais de aplicação de tempo da pena (princípio da proporcionalidade). A escolha do regime inicial não pode ficar atrelada, de modo absoluto, ao quantum da pena privativa de liberdade aplicada.
A Lei nº 10.792, de 1º de dezembro de 2003, deu nova redação ao art. 6º da Lei de Execução Penal (a classificação será feita por Comissão Técnica de Classificação que elaborará o programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao condenado ou ao preso provisório). Questiona-se que perdeu a atribuição de elaborar o programa individualizador dos condenados às penas restritivas de direitos ou conversões. Tal programa individualizador deve ser realizado no início da execução, o que se choca com o caso do preso provisório sob regime de prisão cautelar e ao abrigo do princípio de inocência até o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Há três estágios progressivos à busca da inserção social: a) fechado (segurança máxima e média); b) semiaberto (colônia agrícola, industrial ou similar); c) aberto (casa do albergado e prisão domiciliar).
No regime fechado, a pena privativa de liberdade será cumprida em penitenciária com restrição das atividades laborativas pelo rigor da vigilância dos apenados considerados portadores de alto risco transgressor em razão da pena imposta (reclusão superior a oito anos) e reincidência (reclusão ou detenção) e, na execução, os que tiverem sido regredidos. A gravidade genérica do delito per se não justifica a imposição do regime fechado. Entende-se que viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade o §4º do art. 528 do CPC, que impõe que “a prisão será cumprida em regime fechado”.
O regime semiaberto é uma ponte de transição no processo de inserção social. Inspira-se na confiança e no mérito. Nele pode começar a execução o condenado cuja pena seja superior a quatro anos e não exceda a oito anos, ex vi do art. 33, § 2º, b, Código Penal). “É admissível a adoção do regime semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais” (Súmula nº 269 do STJ). A expressão normativa poderá (alíneas b e c do § 2º do art. 33 do CP) significa que o juiz deverá apreciar no caso concreto as condições objetivas e subjetivas. O trabalho externo é característica do regime, como a frequência a cursos supletivos, profissionalizantes, ou de instrução de segundo grau ou superior. Os indicadores do art. 59 do Código Penal se aplicam ao fixar o regime (inciso III).
Já o regime aberto baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado. Características legais: a)deverá ficar fora do estabelecimento sem vigilância, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e os dias de folga; b) o regime aberto deverá ser cumprido em Casa de Albergado, que deverá situar-se no centro urbano, sem obstáculos para evitar a fuga, com aposentos para presos e local adequado para cursos e palestras, conforme os arts. 93 a 95 da Lei de Execução Penal.
No regime aberto domiciliar, a Lei de Execução Penal admite a denominada prisão albergue domiciliar nas seguintes hipóteses: a) condenado maior de 70 (setenta) anos de idade; b) condenado acometido de doença grave; c) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; d) condenada gestante. O Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, tem admitido diante das peculiaridades do caso concreto, a relativização diante do princípio da taxatividade. Na hipótese de prisão domiciliar do indiciado ou acusado (art. 317 do CPP), em sua residência, só dela poderá ausentar-se com autorização legal e poderá (requisitos objetivos e subjetivos, observado o caso concreto) ser substituída a prisão preventiva nas seguintes hipóteses (art. 318 do CPP): a) maior de 80 anos; b) extremamente debilitado por motivo de doença grave; c) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 anos de idade ou com deficiência; d) gestante; e) mulher com filho de até doze anos de idade incompletos; f) homem caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até doze anos de idade incompletos (os incisos V e VI foram acrescidos pela Lei nº 13.257, de 8 de março de 2016 – Estatuto da Primeira Infância). Gilmar Mendes pontua que a prisão domiciliar, como medida isolada, apresenta dificuldades, pois “o recolhimento domiciliar puro e simples, em tempo integral, gera dificuldades de caráter econômico e social” e “Há uma considerável transferência da punição para a família” e conclui “as possibilidades de trabalho sem sair do ambiente doméstico são limitadas. Sem trabalho o preso dependerá economicamente de sua família e necessitará de seu apoio para satisfazer todas as suas necessidades. Mais grave, o ócio certamente não é contributivo para a ressocialização”, razão pela qual, em seu douto voto, propõe as medidas de saída antecipada, liberdade eletronicamente monitorada e penas restritivas de direitos e/ou estudo.
O monitoramento eletrônico, através de pulseiras e tornozeleiras conectadas com a linha telefônica GPS, objetivando a detenção, restrição e vigilância das pessoas em cumprimento de pena privativa de liberdade, nas saídas temporárias em regime semiaberto e na prisão domiciliar, chegou ao Brasil através da Lei nº 12.258, de 15 de junho de 2010, regulamentada pelo Decreto nº 7.627, de 24 de novembro de 2001, que veio a alterar e incluir dispositivo na Lei de Execução Penal. A não observância do perímetro estabelecido para o monitoramento de tornozeleira eletrônica configura mero descumprimento de condição obrigatória que autoriza a aplicação de sanção disciplinar, mas não configura, mesmo em tese, falta grave (art. 50 da LEP). O Superior Tribunal de Justiça admite a ocorrência de falta grave nas hipóteses em que o condenado rompe a tornozeleira eletrônica ou mantém a bateria sem carga suficiente para uso normal. O apenado, nestes casos, deixa de manter o aparelho em funcionamento, restando impossível o monitoramento eletrônico, o que poderia equivaler à própria fuga (STJ, REsp 1.519.802/SP, relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, j. 10.11.2016).
Quanto às condições de ingresso, supõe aceitação de seu programa e das condições impostas pelo juiz da execução: a) estiver trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo imediatamente; b) o Superior Tribunal de Justiça dá precisa interpretação ao texto legal, aplicando o princípio da razoabilidade, em relação “à comprovação de trabalho ou à possibilidade imediata de fazê-lo”, temperando diante da realidade do cotidiano da vida (STJ, HC 229.494/RJ, 5ª T., rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 11.9.2012). As características legais são: a) deverá ficar fora do estabelecimento sem vigilância, trabalhar interna ou externamente, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e os dias de folga; b) na hipótese de inexistência de Casa de Albergado, consolidou-se a utilização do regime aberto em residência particular. Questão polêmica diz respeito à residência em comunidade, diante do conflito cultural e a presença do crime organizado.
Aduza-se que, na inexistência de casa de albergado, consolidou-se a utilização do regime de prisão albergue domiciliar, originalmente destinada aos maiores de 70 anos, acometidos de doença grave, ou condenados com filho menor ou deficiente físico ou mental ou gestante, na dicção do art. 117 da Lei de Execução Penal. O Superior Tribunal de Justiça já firmou: “Não se acolhe a alegação de constrangimento ilegal em virtude da expedição de mandado de prisão contra condenado em regime aberto, pois a guia de recolhimento é condição essencial para que se dê início à execução da pena. Cumprido o mandado e expedida a competente guia, o defensor poderá pedir a prisão albergue domiciliar, a qual não se confunde com o regime aberto de cumprimento de pena” (STJ, RHC 8.835-SP, 5ª T., rel. Min. Gilson Dipp, j. 23.11.1999, DJ 14.2.2000, 46).
O Supremo Tribunal Federal firmou que a lei estadual que dispõe sobre bloqueadores de sinal de celular em presídio invade a competência da União para legislar sobre telecomunicações. Os procedimentos concernentes à operação de telefonia celular e ao bloqueio de sinal, em determinadas áreas, poderiam afetar diretamente a qualidade da prestação do serviço para a população circundante, tema a demandar tratamento uniforme em todo o país. Vencidos os ministros Edson Fachin, Roberto Barroso e Rosa Weber, que pontuava que a distribuição de competência entre os diversos entes federativos, à luz do federalismo cooperativo, inaugurado pela Constituição de 1988, não se satisfaria somente com o princípio informador da predominância de interesses. Ponderavam existir espaços e indeterminação, nos quais os entes, embora fossem legitimados a agir com autonomia, poderiam sobrepor-se a áreas de competência de outros entes (STF, ADI 4861/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 3.8.2016).
No que tange ao regime especial, as mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, na dicção do art. 82, § 1º, da Lei de Execução Penal, e ainda poderá ser dotado de seção para gestante ou parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa. Assim, serão dotados de um berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até seis meses de idade. Note-se que os estabelecimentos penais para mulheres deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas.
Pontua-se que o sistema prisional militar não foi objeto da modernização o sistema de penas e sua execução, pois inexistem os regimes prisionais e suas progressões, saídas temporárias e a remição de pena pelo trabalho e pelo estudo, bem como a visita íntima e os incidentes de conversão do excesso e do desvio. Não há previsão normativa pertinente à regressão e à falta disciplinar. O cumprimento da pena de prisão é operado em cela e o único benefício é do livramento condicional. Exceto o Presídio Naval, no Rio de Janeiro, o cumprimento da pena dá-se em unidades militares, regidas pela disciplina e hierarquia. Os direitos dos presos militares são limitados à visita de familiares e ao banho de sol diário de uma hora, em que podem sair das celas. Diante do entendimento de que se trata de unidade militar e não de estabelecimento penitenciário, fica difícil a aplicação analógica da Lei de Execução Penal.
Outra questão relevante no sistema penitenciário brasileiro é a superpopulação carcerária. Gize-se que cabe ao Estado o aparelhamento do sistema penitenciário, e diante da falta de vaga em estabelecimento adequado para o cumprimento de pena em regime semiaberto, deve o apenado aguardar a abertura da vaga em regime aberto (STF, 104.244/SP, 2ª T., rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 22.11.2011). A Corte Suprema firmou da possibilidade do cumprimento de pena em regime menos gravoso, diante da impossibilidade do Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime originalmente estabelecido em condenação penal. A prestação de serviço à comunidade não pode ser prevista como condição especial do regime aberto, já que é pena restritiva de direitos, e deve ser considerada autônoma e substitutiva da pena privativa de liberdade (STJ, REsp 867.959/PR, 6ª T., relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, j. 16.9.2010).
O Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, possibilita a autorização do cumprimento de pena em regime carcerário menos gravoso, diante da impossibilidade de o Estado fornecer vagas para o cumprimento no regime estabelecido na condenação (STF, RE 641.320 RG/RS, Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 11.5.2016). Destaca-se nesta decisão que “Havendo viabilidade, ao invés da prisão domiciliar, observe-se: (i) a saída antecipada do sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada do recorrido, enquanto em regime aberto; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo ao recorrido após a progressão ao regime aberto. [...] apreciando o Tema 423 da repercussão geral, fixar tese nos seguintes termos: a) a falta de estabelecimento adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso; b) os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para a qualificação com adequados a tais regimes. São aceitáveis estabelecimentos que não se qualificam como ‘colônia agrícola, industrial’ (regime semiaberto) ou ‘casa de albergado ou estabelecimento adequado’ (regime aberto; art. 33, § 1º, alíneas ‘b’ e ‘c’); c) havendo déficit de vagas, deverá determinar-se: (i) a saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas; (ii) a liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas; (iii) o cumprimento de penas restritivas de direitos e/ou estudo ao sentenciado que progride ao regime aberto. Até que sejam estruturadas as medidas alternativas propostas poderá ser deferida a prisão domiciliar do sentenciado”.
Continua Parte 5 - Final
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* Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
