Uma releitura contemporânea dos objetivos de contenção de conflitos através de normas punitivas que devem balizar o estado democrático de direito e qual o caminho que seguiremos na próxima década com o perigo à democracia
1. Note-se que se impõem novas estruturas sociais, políticas e econômicas perante a sociedade em contínuo processo de mutação, surgindo novos conflitos que conduzem o Direito à dilucidação e correta equação nos seus múltiplos níveis da problemática atinente à legitimação, impulsionando rupturas criadoras e normativas em um discurso com raízes na vivência prática e normativa da comunidade. Admite-se a função de controle social (“conjunto de instituições, estratégias e sanções sociais que objetivam promover, organizar e garantir os indivíduos dentro de modelos e normas comunitárias”). Como último instrumento de controle, utiliza a ameaça sancionária à liberdade, à restrição de direitos e de perdas no patrimônio dos cidadãos. Igualmente, não é o único, e sim o último, instrumento de controle social (escolarização, religião, trabalho, organizações sindicais, partidos políticos, educação familiar, meios de comunicação e esportes). Como instrumento de controle formalizado, sua atuação deve estar garantida por normas (seguras, prévias, previsíveis e controláveis) para a sua legitimidade. É parte dos mecanismos que objetivam alcançar determinados comportamentos sociais para buscar a segurança pública e a paz social, declarando certos atuares como indesejáveis e ameaçando a sua realização com a aplicação de sanções de acordo com o grau de censura (razoabilidade-proporcionalidade), diante da danosidade social, operando junto a outros instrumentos de idêntica finalidade.
2. A função éticossocial (mínimo ético) é defendida por Welzel, no Das deutsches Strafrecht, que reconhece ao Direito Penal uma significativa função, configuradora dos costumes (sittenbildende Funktion). Portanto, para ele, o bem jurídico é o “mínimo ético socialmente reconhecido”, de fundamento jurídico-natural, garantido pelo Direito Penal. A proteção de normas morais, religiosas ou ideológicas, cuja violação não tenha repercussão social, não pertence ao campo de proteção do Estado social e democrático de Direito, salvo quando normas morais elementares, de observância exigida para evitar negativas consequências sociais. Ao legislador é defeso legitimar, nesta esfera de âmbito, uma intromissão na liberdade da pessoa humana. Foi afastada a determinante do merecimento de pena por mera violação de determinados valores éticos estabelecidos pela sociedade dominante, diante da separação do direito e da moral, situando-se a questão na danosidade social. Os comportamentos desvalorados são os que causam relevante dano social. A teoria do bem jurídico cumpriria uma dupla função: a) dogmática, quando interpreta a lei; b) crítica, quando identifica o objeto da lesão constitutiva do injusto. O bem jurídico, já entendido por Von Liszt, seria o interesse juridicamente protegido (indivíduo-comunidade).
3. Repita-se que a seleção e o ordenamento hierárquico de bens jurídicos pressupõem uma concepção social cuja danosidade encontra como apoio um fenômeno social que é definido de forma relativa com referência a decisões estruturais prévias. A consequência jurídica de maior transcendência é a pena que atinge exclusivamente o autor do injusto penal que obrou reprovavelmente. Partindo desta função e da particularidade de seus meios de reação, torna-se necessário dizer que a atual denominação Direito Penal é bastante limitada, em razão do âmbito de suas tarefas. Contemporaneamente, se converte em um instrumento de domínio das grandes perturbações sociais, tornando os bens jurídicos universais a maioria dos alvos de proteção. Registre-se que pressionado pelas mídias ou resultados de prevenção e rápidas respostas, o legislador penal busca saída política através do aumento das penas, do incremento dos crimes de perigo abstrato, da restrição aos benefícios no cumprimento da pena, e pelo direito penal simbólico. Bacigalupo, no Derecho Penal, lembra que os conceitos fundamentais do Direito Penal dependem basicamente do referencial ato-autor, classificando-se em direito penal do ato (contemplando, primeiramente, a lesão à ordem jurídica ou à ordem social e, em segundo plano, o autor, com seu perfil, que carece de identidade para dar como cumpridos os pressupostos da pena) e direito penal do autor, que possui tão só uma função sistemática. O Direito Penal contemporâneo se traduz pelo direito do ato (conduta) e jamais pelo do autor, o qual só pode ser reprovável por aquilo que fez e não pelo que é.
4. A metodologia dogmática se ocupa da análise histórico-dogmática das escolas e vertentes jurídico-penais e dos critérios configurativos dos conceitos, sendo que as fontes estão ligadas com a teoria da lei penal, com destaque para o princípio da legalidade (normas constitucionais), o exame da lei penal em sua vigência espacial, temporal e a sua interpretação. Não existe uma definição única, exata ou completa, pecando todas por omissão, mas o que se pretende é chegar a uma aproximação do conceito de Direito Penal. Adota-se, em síntese, como definição, ser um conjunto de disposições jurídicas que descreve, através dos tipos penais, as concretas figuras do injusto, cominando com uma pena proporcional à sua gravidade, que é o objeto de conhecimento a que se referem como ciência, política e arte. Não se pode deixar de registrar a influência das ideias políticas na esfera de âmbito da criação legislativa, diante dos conflitos sociais, políticos, culturais e econômicos, e dos modelos libertários ou repressores estimulados pelos órgãos de formação da opinião pública, com destaque as redes sociais (fonte política de orientação dos atuais legisladores). Toda reforma constitucional vai seguida de uma parcial reforma da legislação penal, que tem força obrigatória por sua positividade. O legislador deve evitar o simbolismo da incriminação de condutas com irrelevância éticossocial ou cultural.
5. A legitimação do Direito Penal ocorre com a demonstração de que é capaz de produzir efeitos satisfatórios sobre o infrator e a sociedade. A crise da legitimação surge com os movimentos conservadores que afetam o caráter humanitário e garantista com a real expansão do modelo repressivo e consequente redução das garantias individuais e manutenção de privilégios. A doutrina penal tem atualmente a concepção do bem jurídico em uma teoria da danosidade social, marcando importantes orientações da política criminal. A denominada teoria tridimensional do Direito (Miguel Reale) coloca em relevo as três dimensões essenciais da experiência jurídica: sociedade, norma e valor. A posteriori sustentou-se a necessidade de incorporar uma nova dimensão, útil para o conhecimento do Direito: o tempo, medido ao curso da história (teoria tetradimensional). A dimensão social do Direito situa-se no fato social, ou melhor, em um fato com relevância ou projeção social. Todo delito implica lesão ou perigo de dano a um bem jurídico; daí a necessidade da proteção social contra o injusto penal, pois a ação delitiva transcende as barreiras da própria pessoa individualmente, lesionando a esfera alheia de forma grave a ponto de a sociedade considerar intolerável e merecedora a cominação de pena.
6. A função de garantia de identidade normativa da sociedade é dada pela contemporânea construção normativista de Günter Jakobs, no Tratado de Direito Penal, que não prescinde de valores éticossociais na proteção e tutela penal e oferta uma dura crítica ao bem jurídico, pois se separa de uma visão tradicional do Direito Penal como ordenamento protetor de bens jurídicos, sustentando que não são lesionados tão só por ações humanas, mas também por acontecimentos naturais e não são suscetíveis de reparação. A função do Direito Penal, sustenta, está no “asseguramento cognitivo da vigência da norma” (Scherung ou Bestätigung der Normgeltung), no reconhecimento ou manutenção da validade do Direito, cuidando-se de uma “função de garantia da identidade normativa da sociedade”. Assim, objetiva que suas normas sigam “os olhos da sociedade” vigente e que sejam válidas, que façam espargir seus efeitos. A norma é a identidade da sociedade e a sua validade dispensaria mediatamente os bens jurídicos protegidos.
7. Por último, tem-se a função promocional como produtor da mudança social, limitando-se a proteger ou consolidar um status quo existente (modelo conservador), ou a impulsionar a sociedade de forma ativa e empreendedora, buscando mudanças de atitudes (modelo progressista). Daí, a ideia de uma função pedagógica com patamar em determinados bens jurídicos como paradigma do cidadão. Tal postura, puramente conservadora, conduz às graves consequências de um processo de neocriminalização, com o aumento de “esferas da realidade” que originam riscos. Haveria um intervencionismo inaceitável como modelo punitivo. A função simbólica, isto é, o efeito psicológico do Direito Penal, como símbolo de respeito aos bens jurídicos, é a vertente em que alguns autores imaginam legitimar o sistema penal sobre a função simbólica da pena. Como um mito, teria uma função psicológica sobre a massa social (sentimento de segurança ou adverso de desconfiança, descrédito ou frustração), mas não olvidando que a sociedade tem que possuir a convicção de que as normas se aplicam com eficácia na proteção dos bens jurídicos. Luigi Ferrajoli, no Diritto e ragione, diz que “a lei penal não tem o dever de prevenir os mais graves custos individuais e sociais representados pelos efeitos lesivos para terceiros”.
8. Repita-se que, a função do Direito Penal consiste na proteção dos bens jurídicos, especialmente importantes (valores e interesses). As penas impostas como contenção, do grave conflito social,serve para, no futuro, diante do princípio da dignidade da pessoa humana presa, ser reinserida, se possível, na comunidade social, no prazo do exercício de uma vida útil. Desta interpretação sobre a proteção dos bens jurídicos deriva a concepção do injusto penal como lesão do bem jurídico. Cumpre uma função reparadora de equilíbrio diante do sistema social a fim de evitar uma sociedade anômica, buscando a paz social e a segurança pública, pois se constitui em instrumento de controle social. O bem jurídico desempenha duas funções relevantes: a) garantidora ou limitadora da tarefa legiferante penal; b) teleológica-sistemática, básica para limitar a tentação de aumento da matéria de proibição, avassaladora do Direito Penal. Tal tarefa implica introduzir o pensamento teleológico na construção dogmática. Assume iniludível função de caráter axiológico de singular relevância no plano científico, com destaque para o momento de ponderação dos singulares objetos estimados normativamente como merecedores da tutela. Aduza-se a determinação dos fins das normas jurídico-penais e dos singulares tipos, tanto em referência ao âmbito de fundamento do injusto penal, quanto às causas de justificação.
9. Firma-se, principalmente, a abolição dos privilégios e das prerrogativas para promover a garantia da estabilidade social. As dimensões do princípio da igualdade, na aplicação do Direito constitucionalmente garantido, assumem maior esfera de relevância no âmbito da aplicação da lei e do direito pelos órgãos da administração e pelos tribunais. O princípio não significa somente aplicação igualitária da lei, pois ela própria deve tratar por igual a todos os cidadãos. O fundamento político-jurídico está na garantia dos direitos individuais e das liberdades públicas, asseguradas na ação de um Judiciário liberto de limitações para a plenitude da imparcialidade dos julgamentos. Não há liberdade sem direito, senão os homens seriam obrigados a obedecer a normas e leis totalmente divorciadas de suas próprias necessidades. Habermas, em Direito e democracia entre facticidade e validade, ao identificar direitos fundamentais elenca inicialmente em seu catálogo “Direitos fundamentais que resultam da configuração politicamente autônoma do direito a maior medida possível de iguais liberdades subjetivas da ação”.
Álvaro Mayrink da Costa
Doutorado (UEG). Professor Emérito da EMERJ. Desembargador (aposentado) do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
